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第1篇

隨著政府職能的不斷擴張和人類社會涉足領(lǐng)域的不斷擴大，單個的人獨立滿足自己需求的能力在不斷減弱，政府行為成為現(xiàn)代人維系正常生活必不可少的存在?！艾F(xiàn)代政府是巨型壓力器，它吸進稅收和權(quán)力，釋放出財富，任何公民至少得部分地依附于從巨型政府壓力瓶中流出來的財富，否則就很難生活”，尤其社會救助的領(lǐng)受者，“他們作為被政府援助的身份，可能是生存資料的主要來源?！倍?，“這種依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是對其他財富形式的補充，而是對它的替代”。在這種福利與風(fēng)險并存的時代里，“政府的供給愈發(fā)顯得重要，現(xiàn)代國家不管是采取了那種形式，都有義務(wù)對公民的福利負責(zé)，因為既然這些公民無法控制社會形勢，也就無法為自己提供最基本的照顧、教育、住宅和生存，這種責(zé)任只能通過所謂的政府供給來實現(xiàn)?！?/p>

賴希認為，直接的金錢、救濟金，各種服務(wù)性給付、行政合同和專營權(quán)、特許權(quán)是現(xiàn)代政府釋放財富的主要表現(xiàn)，盡管這些財產(chǎn)在形態(tài)上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態(tài)的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設(shè)定領(lǐng)受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)理論，財產(chǎn)的主要形式是各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、金錢、證券等，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為所有者對其所有財產(chǎn)的支配權(quán)利，財產(chǎn)法是民事法律制度的重要構(gòu)成，其規(guī)范指向的是私人之間的關(guān)系，政府的職責(zé)主要是保障私人財產(chǎn)權(quán)免受各種實質(zhì)或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權(quán)力的不當(dāng)侵害?！柏敭a(chǎn)法的功能之一就是劃定公權(quán)力與私權(quán)力的邊界”，在這個劃定的范圍內(nèi)，所有人有法律許可的自由，當(dāng)國家對私人財產(chǎn)征收或干預(yù)時，“國家必須解釋和證明對他的干預(yù)。”但是，當(dāng)政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領(lǐng)受者所擁有的基于政府供給所得的財產(chǎn)就不是一種純粹的私權(quán)，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領(lǐng)域，進而模糊了過去明晰的私和公的界限?！?/p>

賴希認為，基于政府物質(zhì)給付的財產(chǎn)由于并非傳統(tǒng)意義上的“權(quán)利”更像“特權(quán)”，更像“恩惠”而非“義務(wù)”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產(chǎn)類型變成一種“權(quán)利”并受憲法和正當(dāng)程序的保護，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經(jīng)通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權(quán)利交給權(quán)力機構(gòu)、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”。“補貼和許可———福利國家的特征，構(gòu)成了新的財產(chǎn)權(quán)并且應(yīng)得到給予傳統(tǒng)財產(chǎn)的憲法保護”。社會救助權(quán)是指當(dāng)公民因不可抗的自然風(fēng)險或社會風(fēng)險，陷于貧窮、災(zāi)難等狀態(tài)又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權(quán)利。它與賴希所言的“新財產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構(gòu)成社會救助行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“我們越來越多地將財富和權(quán)利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結(jié)果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關(guān)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“擁有和使用政府供給的權(quán)利與接受者的法律地位密切聯(lián)系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎(chǔ)，也是接受供給的結(jié)果”。社會救助的發(fā)生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當(dāng)這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產(chǎn)權(quán)享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質(zhì)上講，社會救助的發(fā)生與人權(quán)保障、社會福利、公共利益密切相關(guān)，當(dāng)公民處于危難或貧窮之時，國家有義務(wù)予以救助，進而實現(xiàn)整個社會的正義，而新財產(chǎn)權(quán)“整個制度的目標(biāo)是實現(xiàn)‘公共利益’”，它對救助領(lǐng)受人的“獨立和尊嚴(yán)是如此的關(guān)鍵”。

二、社會救助權(quán)的義務(wù)譜系

“沒有無義務(wù)的權(quán)利”，新財產(chǎn)權(quán)理論要求不僅要明確政府供給的權(quán)利屬性及構(gòu)成體系，還要求明確義務(wù)的承擔(dān)者及承擔(dān)方式。權(quán)利的實現(xiàn)與義務(wù)相關(guān)，作為權(quán)利的社會救助權(quán)如沒有相應(yīng)的義務(wù)支撐便形同虛設(shè)，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現(xiàn)代國家應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應(yīng)該成為政府的壓倒性關(guān)注”。我國學(xué)者錢大軍認為，法律義務(wù)由“應(yīng)當(dāng)、行為、引起法律責(zé)任的可能性”三個要素構(gòu)成，因此，本部分以此為論證基礎(chǔ)，結(jié)合新財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論，對社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中的義務(wù)從“應(yīng)當(dāng)、行為和法律責(zé)任”三個方面進行學(xué)理分析。

在社會救助權(quán)的實現(xiàn)過程中，國家之所以要“應(yīng)當(dāng)”有所作為，首先與現(xiàn)代國家的責(zé)任相關(guān)。前文已論，現(xiàn)代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續(xù)多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經(jīng)濟情勢的影響使經(jīng)濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數(shù)構(gòu)成，稅收固然是具有納稅義務(wù)的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉(zhuǎn)，但作為這種移轉(zhuǎn)的對價，政府必須有所作為，國家有義務(wù)對來這些源于公民的財富按照正義的要求進行再分配，提供公共產(chǎn)品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經(jīng)濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責(zé)任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發(fā)生，是國家對公民的必須擔(dān)當(dāng)。其次，國家承擔(dān)的維護公共利益、實現(xiàn)社會正義的職能決定了國家應(yīng)針對特定的社會主體承擔(dān)起履行相應(yīng)的救助義務(wù)。尤其是在現(xiàn)代社會，各種不歸結(jié)于個人的風(fēng)險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災(zāi)害，金融危機、工業(yè)事故、食品安全等各種人造風(fēng)險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風(fēng)險、災(zāi)難單靠個人自然無法解決，當(dāng)各種風(fēng)險和災(zāi)難發(fā)生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現(xiàn)代國家理應(yīng)將克服各類風(fēng)險當(dāng)作自己的基本職能，把維護社會公共利益，實現(xiàn)基本的社會正義作為自己的首要目標(biāo)。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規(guī)定的人的平等、自由、尊嚴(yán)等基本權(quán)利體現(xiàn)的具體路徑。另外，現(xiàn)代國家大都把維護社會穩(wěn)定與和諧作為自身的政治目標(biāo)，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態(tài)，是社會分層和社會斷裂的表現(xiàn)，它對整個社會的和諧與穩(wěn)定有著異常嚴(yán)重的負面影響。

事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩(wěn)定、社會和諧等政治目標(biāo)才有實現(xiàn)的可能。社會救助權(quán)實現(xiàn)的過程中義務(wù)要素中的“應(yīng)當(dāng)”固然重要，但離開了“行為”的“應(yīng)當(dāng)”，義務(wù)只能存在觀念與想象之中，義務(wù)需要行為這一過程性行動才能實現(xiàn)，“對行為的控制主要是由義務(wù)來進行，脫離開行為，就不可能研究義務(wù)”。筆者認為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務(wù)中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當(dāng)下我國的城市最低生活保障制度和農(nóng)村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現(xiàn)行規(guī)定，對人均收入低于當(dāng)?shù)卣娴淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的城鎮(zhèn)居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業(yè)保險期滿而又未能再就業(yè)的失業(yè)人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人的居民，國家應(yīng)為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質(zhì)資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。

我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規(guī)定了社會救助的行動主體與行動內(nèi)容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規(guī)定落實城市居民最低生活保障資金;統(tǒng)計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負責(zé)，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負責(zé)城市居民最低生活保障的有關(guān)工作”，這些都是國家社會救助義務(wù)的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發(fā)性災(zāi)難導(dǎo)致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質(zhì)，要求政府的救助行動更具時效性，應(yīng)在最短的時間作出行動反應(yīng)，以最快的速度使受災(zāi)者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發(fā)的功能。因此，政府的急難救助應(yīng)在這些特點和目標(biāo)的要求下展開具體行動的設(shè)計。社會救助義務(wù)中的“引起法律責(zé)任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現(xiàn)。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責(zé)任一詞是最為重要的。”法律之所以被稱為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區(qū)別于其它社會規(guī)范的關(guān)鍵。社會救助行動的規(guī)范化離不開對違規(guī)行為的識別及責(zé)任制度的保障，責(zé)任制度是保證政府救助行動規(guī)范運行的有效機制，也是促進行政道德責(zé)任的弘揚、行政客觀責(zé)任履行和行政消極責(zé)任追究的重要方法。筆者認為，政府社會救助中引發(fā)法律責(zé)任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯?！?、“漏?！毙袨橐l(fā)的責(zé)任可能性。前文已論，社會救助權(quán)的享有與被救助者的身份有關(guān)，對救助者貧窮狀態(tài)的識別是社會救助行動發(fā)生的前提，當(dāng)現(xiàn)實中獲得社會救助的實然主體與應(yīng)然主體發(fā)生偏離，亦即當(dāng)某些主體的境況低于救助標(biāo)準(zhǔn)但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標(biāo)準(zhǔn)但享受了救助待遇的時候，便構(gòu)成“錯保漏?！薄．?dāng)然，“錯保漏?！卑l(fā)生的原因較為復(fù)雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當(dāng)事人的隱瞞、欺騙等原因發(fā)生，無論哪種情形，都會構(gòu)成社會救助權(quán)義務(wù)譜系中的“引起法律責(zé)任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發(fā)生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監(jiān)管主體在社會救助物資和使用監(jiān)督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發(fā)社會救助中“法律責(zé)任可能性”的行動樣式，對此學(xué)界已有大量精準(zhǔn)的研究，筆者不再贅述。

三、新財產(chǎn)權(quán)與社會救助權(quán)的法律保障機制

按照賴希在《新財產(chǎn)權(quán)》中的論證邏輯，將包括社會救助在內(nèi)的政府給付行為作為一種權(quán)利確認下來固然重要，但更為重要的是，應(yīng)通過相應(yīng)制度來保障這種權(quán)利在現(xiàn)實中能充分實現(xiàn)。給付行為意味著政府自動獲取了調(diào)查、管制和懲罰的權(quán)力，由于擁有給付權(quán)力的政府會濫用權(quán)力，因此“新財產(chǎn)權(quán)”理論的核心要義不是如何去確認給付領(lǐng)受者的權(quán)利，而是如何規(guī)范政府的給付權(quán)力。我們需要“創(chuàng)設(shè)一種制度，或者使現(xiàn)存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導(dǎo)原則，卻是可能的”。上文對社會救助權(quán)的義務(wù)譜系的學(xué)理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產(chǎn)權(quán)理論視角下，社會救助權(quán)的法律保障機制應(yīng)從以下幾方面來構(gòu)造:

1.通過憲法制度對政府社會救助行為進行規(guī)范

社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質(zhì)給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權(quán)利為條件，在新財產(chǎn)權(quán)理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權(quán)利/權(quán)力結(jié)構(gòu)，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風(fēng)險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權(quán)利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領(lǐng)受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務(wù)的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權(quán)利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權(quán)享受公共的開支”，或者領(lǐng)受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網(wǎng)中，無處藏身”。任由這種情形的極端發(fā)展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權(quán)利的權(quán)力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權(quán)利的權(quán)力，政府不應(yīng)對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規(guī)則的“復(fù)活”。也就是說，“不能使繼續(xù)行使國家賦予的特權(quán)的權(quán)利，依附于接受者對國家規(guī)定的違反聯(lián)邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權(quán)利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權(quán)利，憲法規(guī)定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在?？梢?，賴希認為，現(xiàn)代國家為受救助者提供救助義務(wù)由現(xiàn)代國家所承擔(dān)的責(zé)任所決定的，它不能以附加對憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利的侵害為條件，公民所享有的憲法權(quán)利在位階上具有最高性，這是社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權(quán)法律保障的首要機制。

2.政府救助行為的實體和程序約束。

由于政府的救助行動以對救助者的身份確認為前提，救助者的身份、曾經(jīng)的行為可能會影響到這種身份的確認，比如政治身份、政治信仰、道德品質(zhì)、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認為，應(yīng)通過實體上“相關(guān)性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據(jù)該人具有被總檢察長認定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進房屋管理法目的的實現(xiàn)”。因此，社會救助應(yīng)以其自身本來應(yīng)具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關(guān)性原則”之外，實體上對救助行為進行控制應(yīng)通過對“自由裁量權(quán)的限制”，以及“制定權(quán)力的政策，不得交給實質(zhì)上是屬于私人的組織”來實現(xiàn)，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權(quán)力的規(guī)范意義，因其一直是行政法學(xué)的核心問題和各國行政改革的關(guān)鍵問題被中外學(xué)者所關(guān)注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應(yīng)受到程序的約束。在《新財產(chǎn)權(quán)》中，賴希曾說，按照傳統(tǒng)的理論，憲法正當(dāng)程序條款只是對人的生命、財產(chǎn)和自由等權(quán)利進行保護，源于政府供給的社會救助(財產(chǎn))，既然不是傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)，政府就可以任意取消，不受憲法正當(dāng)法律程序的限制。但新財產(chǎn)權(quán)理論認為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應(yīng)公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權(quán)和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規(guī)定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權(quán)予以保障。就行政給付中的程序“正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)而言，可參照以下原則來構(gòu)建:假設(shè)在一個事關(guān)正當(dāng)程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風(fēng)險，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔(dān)，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應(yīng)被采納，方能滿足正當(dāng)法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權(quán)利保障利益低于政府的成本，因而現(xiàn)行的程序保障已能滿足正當(dāng)法律程序的保障。筆者認為，這都應(yīng)該在社會救助權(quán)的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。

3.社會救助權(quán)的司法保障。

第2篇

本文主要探討了虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)和屬性。以批判的態(tài)度針對當(dāng)前的虛擬財產(chǎn)一些觀點進行了分析。從政治經(jīng)濟學(xué)的價值認定角度論述了虛擬財產(chǎn)價值的產(chǎn)生和運用。提出了虛擬財產(chǎn)是用益權(quán)利的觀點。并且運用匯率原理分析了這種虛擬財產(chǎn)用益權(quán)的價值實現(xiàn)、權(quán)利認定和訴訟依據(jù)。

對于網(wǎng)絡(luò)游戲的不同方面主要涉及到了三大塊問題：1，虛擬財產(chǎn)問題；2，外掛問題；3，私服問題。這三大問題涉及到了不同角度和層面的法律關(guān)系。虛擬財產(chǎn)主要關(guān)系到了游戲產(chǎn)品本身以及其衍生品、附產(chǎn)品所帶來的權(quán)利屬性和價值認定問題。外掛則是典型的知識產(chǎn)權(quán)中與著作權(quán)相關(guān)的侵權(quán)問題。私服則是涉及到我國的互聯(lián)網(wǎng)公共政策和眾多知識產(chǎn)權(quán)的問題。

從某種角度看，只有虛擬財產(chǎn)問題才是我們所面臨的全新問題。而其他兩個問題通過我們現(xiàn)有的法律理論和制度基本上是可以解決的。

哲學(xué)上對物的定義有很多種說法，一般而言在國內(nèi)主流的比較傾向于唯物主義哲學(xué)的定義：獨立于人的意識之外的客觀存在。因而我們法律上對待物也應(yīng)該是基于這一哲學(xué)上的認識而判斷的。對于虛擬財產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)屬于法律所調(diào)整的物的客體必然要也需要從哲學(xué)上尋找依據(jù)。現(xiàn)在主要有兩種對立的意見，一種認為虛擬財產(chǎn)應(yīng)該屬于物權(quán)的調(diào)整范圍，具有財產(chǎn)權(quán)屬性；一種認為虛擬財產(chǎn)不具備民法上物的構(gòu)成要件，最多屬于著作權(quán)范圍。

對于把虛擬財產(chǎn)看作物權(quán)的觀點，其主要支持的論點在于虛擬財產(chǎn)在理論上的可計算性，以及由此推導(dǎo)出來的虛擬財產(chǎn)的商品屬性。這種觀點認為由于虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實社會中交易所體現(xiàn)出了貨幣價格，因此這種價格就代表了虛擬財產(chǎn)具備商品的交換價值。虛擬財產(chǎn)在特定人群中的有用性，賦予了其使用價值。而貨幣是一般等價物，體現(xiàn)了一定的價值。綜上所述，他們認定虛擬財產(chǎn)是商品，而商品恰恰是民法調(diào)整的主要財產(chǎn)范圍。在國外有些國家和地區(qū)也的確把虛擬財產(chǎn)認定為了“動產(chǎn)”①。

我認為上述推論是經(jīng)不起推敲的，因為從其觀點來看他只是借用了政治經(jīng)濟學(xué)中一些術(shù)語，在沒有認真理解什么是價值，使用價值，交換價值的前提下就不恰當(dāng)?shù)氖褂眠@些詞進行論證。以下兩點作為虛擬財產(chǎn)物權(quán)理論運用的結(jié)論是站不住腳的。

批判觀點：1、通過計算社會必要勞動時間可以計算虛擬財產(chǎn)的價值。

我們不能認為虛擬財產(chǎn)在形式上可以作為類似的商品流通就一定具備了直接的價值，就凝結(jié)了人類無差別的勞動。本質(zhì)上講，玩家對網(wǎng)絡(luò)游戲使用是一種純粹的娛樂行為而不是生產(chǎn)勞動行為。這是屬于消費環(huán)節(jié)上產(chǎn)生的，并且玩家在游戲中的行為本身并不是一種勞動行為，更不存在所謂的創(chuàng)造價值活動。有價值的是占有虛擬財產(chǎn)的這種權(quán)利，而不是虛擬財產(chǎn)本身。因而一個游戲玩家無論在游戲中花費的多少時間，都不屬于無差別的人類勞動，不屬于個別勞動時間，更不能用社會勞動時間來計算。政治經(jīng)濟學(xué)上的勞動創(chuàng)造價值，是在生產(chǎn)階段產(chǎn)生的，而不是在消費環(huán)節(jié)產(chǎn)生的。

商品是用來交換的勞動產(chǎn)品，具有使用價值和價值兩個因素或兩種屬性。作為商品，首先它必須滿足人的某種需要而存在，這便是商品的使用價值。商品的使用價值還有其特殊性。第一，作為商品的使用價值不是為了滿足自己的需要，而是為了滿足他人的需要。第二，它供給別人滿足需要，不是無代價的奉獻或贈與，而是通過交換轉(zhuǎn)移到別人手里。顯然這種使用價值是一種社會屬性。

網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品，首先，不具備普遍的社會屬性，它僅僅是對社會中很小一部份玩家來說具有使用價值；其次，商品的使用價值不是對于商品生產(chǎn)者來說的，而是針對購買者來說的，即該虛擬物品不是滿足自己使用的，而是滿足他人使用。從虛擬物品本身來講并不能獨立承擔(dān)起滿足其他玩家需要的功能，而需要游戲運營商的配合才可以，當(dāng)游戲運營商修改了某種道具的屬性時，該虛擬物品所承載的權(quán)利價值亦會有所改變；再次，網(wǎng)絡(luò)游戲中的道具取得一般都是一種概率事件，不是必然能得到。而做為商品存在的其他財產(chǎn)一般而言都是一種勞動的必然產(chǎn)物（除了某些自然資源以外）。玩家得到的虛擬物品不是出自玩家自己的創(chuàng)造和生產(chǎn)，而是由網(wǎng)絡(luò)游戲運營商有控制的投放的。虛擬物品的屬性是由游戲運營商開發(fā)，制定和修改的。玩家沒有權(quán)利直接參與到這一活動中來，僅僅是在游戲中享受該物品在開發(fā)商的規(guī)定下所享有的權(quán)利。

批判觀點：2、虛擬財產(chǎn)具有物的載體，可以根據(jù)玩家的投入成本計算價值。

虛擬財產(chǎn)是否可以找到其物的實在載體？從表面現(xiàn)象來看虛擬財產(chǎn)似乎僅僅是存在于網(wǎng)絡(luò)中的一種意向，至多屬于無形物的范疇。但是虛擬物又不像“電”這樣的物質(zhì)是一種自然存在的無形物，而是一種基于虛擬現(xiàn)實技術(shù)的在虛擬社區(qū)中的社會存在，因此虛擬財產(chǎn)在實質(zhì)上我們可以認定是一種基于社會存在的物。我們無法否定其社會存在物的性質(zhì)。

網(wǎng)絡(luò)本身應(yīng)該是一種客觀的社會存在，是對現(xiàn)實社會的延伸。網(wǎng)絡(luò)的載體是各種客觀存在的信息數(shù)據(jù)。這些信息數(shù)據(jù)包含著網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容，規(guī)則等一系列體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)價值的東西。從這個角度上看，任何有價值的網(wǎng)絡(luò)資源都是建立在信息數(shù)據(jù)上的，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)自然也不例外。我們從表面上看到的只是一些虛擬的東西，但是在這些虛擬物背后都必然存在著一定的信息數(shù)據(jù)（具體而言這些數(shù)據(jù)包括：玩家的個人的資料，玩家通過某種特定程序生成的數(shù)據(jù)，玩家從合法渠道得到的數(shù)據(jù)，如轉(zhuǎn)讓，贈與，互易，買賣等）在物理層面上玩家是在利用自己所控制的一段程序數(shù)據(jù)或信息數(shù)據(jù)來實現(xiàn)虛擬物的流轉(zhuǎn)的。可見虛擬財產(chǎn)是可以找到其物質(zhì)附著體的。但是真正有價值的并不是這些附著體本身，而是對這些數(shù)據(jù)的使用權(quán)。這有些類似于有價證券，它代表著一定的價值而它本身卻沒有價值。臺灣一些學(xué)者認為這些基于磁介質(zhì)的數(shù)據(jù)就是虛擬財產(chǎn)的物的載體。我不否認，但是這些載體的存在并不能當(dāng)然成為民法上所調(diào)整的物。因為占有這些數(shù)據(jù)并沒有價值，有價值的是在特定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對這些數(shù)據(jù)的使用權(quán)。

我們可以做這樣一個假設(shè)：

前提，儲存在磁盤上的數(shù)據(jù)就是法律作調(diào)整的虛擬財產(chǎn)本身。

玩家甲通過訴訟勝訴了，法院判決返還虛擬財產(chǎn)。運營商將這一段數(shù)據(jù)復(fù)制給了玩家。此時玩家得到了作為載體的數(shù)據(jù)。但是玩家是否真的實現(xiàn)了自己的權(quán)利呢？顯然沒有。玩家個人占有游戲中的某一段數(shù)據(jù)是沒有意義的，只有運營商把這一段數(shù)據(jù)運用到游戲中，玩家使用時才會發(fā)生作用。

網(wǎng)絡(luò)游戲不同于一般的單機版電腦軟件。它的特點就在于單機運行是無意義的。因而游戲的數(shù)據(jù)自始至終都是由運營商占有的，玩家的客戶端僅僅是提供接入服務(wù)而已。

結(jié)論，這種一味的基于物的概念而認定的虛擬財產(chǎn)在法律上的實現(xiàn)是荒謬的。

虛擬財產(chǎn)是否是著作權(quán)的客體？

作為著作權(quán)的客體要求至少要具有原創(chuàng)性，獨創(chuàng)性。我們可以明顯的區(qū)別開玩家和游戲相關(guān)的兩種活動。一種是純粹的基于游戲本身的娛樂行為；一種是脫離游戲之外的衍生品制作活動。

對于前一種行為，玩家并沒有完全的自由意志而是在游戲所限定的規(guī)范內(nèi)的活動。如玩家給自己命名，完成游戲中的指定任務(wù)，得到特定的游戲道具。這一系列行為都是游戲運營商事先規(guī)定好的，玩家的自由選擇度是一種規(guī)范化，模式化，有嚴(yán)格限制的行為。因此我們不能認為基于這種活動而產(chǎn)生的虛擬人物及其物品是游戲玩家的創(chuàng)造行為產(chǎn)生的。

對于后一種行為，玩家脫離了游戲本身。發(fā)揮自己的才智進行自由創(chuàng)作，例如，同人漫畫，動畫，文字作品等。玩家僅僅是利用了原來游戲中的某些元素而進行的完全自主的獨立創(chuàng)作活動。毫無疑問在這種條件下的產(chǎn)物是一種受保護的作品。也可以看作是游戲題材相關(guān)的衍生品，演繹，改編等周邊作品。

從這個角度看，在網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)產(chǎn)生的虛擬物品是不能被認定為著作權(quán)的。它不屬于玩家的自由創(chuàng)作，更不具備獨創(chuàng)性。

這些虛擬物品也不屬于運營商著作權(quán)的鄰接權(quán)范圍。虛擬物品包括虛擬賬號的交易行為是玩家對自己權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，只要這種行為不是通過利用非法的程序漏洞進行的，對運營商來講，由此引發(fā)的糾紛就與自己無關(guān)。這里就涉及到了如何認定不同的侵權(quán)行為和利益所有者的問題。

虛擬財產(chǎn)是用益權(quán)利的憑證

網(wǎng)絡(luò)游戲是一種服務(wù)，而各種虛擬的道具則是在游戲中可以享受某種特定服務(wù)的權(quán)利憑證。這種特定的服務(wù)通常都是由網(wǎng)絡(luò)游戲提供商制定和提供的，而不是出于玩家自由意識創(chuàng)造出來的產(chǎn)物。例如：“大話西游2”中的變身卡，玩家購買以后使用該卡片就可以享受在游戲中變身的權(quán)利；“傳奇2”中的屠龍刀，戒指等道具都有一定的附加屬性在上面，這些附加屬性就是游戲服務(wù)商為持有該物品的玩家提供的特殊服務(wù)，玩家一旦擁有了這些道具就享有比其他玩家更好的保護，更強的殺傷力，更容易進行游戲等權(quán)利。

游戲中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)自始至終都是由游戲運營商占有的，玩家享有的是游戲數(shù)據(jù)的使用權(quán)。這有些類似于占有權(quán)和使用權(quán)分離的現(xiàn)象。并且這種分離對于網(wǎng)絡(luò)游戲來說是必然的、也是必需的。

這種權(quán)利是否具有價值屬性從外在大環(huán)境來看至少需要從兩方面來認定。第一，該游戲是免費運營還是收費運營。如果是免費運營，則無法找到相應(yīng)的等價物來衡量其價值大小，因此不具備可訴性。如是收費運營，由于虛擬貨幣的存在如Q幣等?；蚴枪俜街苯哟_定其固定兌換比率，或是間接通過其他手段維持一定的與真實貨幣的對價。我們可以通過簡單的計算得出其價值。（具體分析見下文游戲幣匯兌機制）第二，該游戲是合法運營還是非法運營。如果是合法當(dāng)然受到保護，如果是非法或者沒有經(jīng)過有關(guān)機構(gòu)批準(zhǔn)而擅自經(jīng)營的自然不受保護。

從內(nèi)在環(huán)境來看也需要兩方面來認定。第一，是否具有交易價值。即在游戲中的的需求和數(shù)量。第二，取得手段的合法性。非法利用游戲漏洞復(fù)制或盜竊其他玩家的物品出售的當(dāng)然不能認定其合法權(quán)益。

游戲幣和現(xiàn)實貨幣的兌換機制在實質(zhì)上起到了一種類似于匯率機制的體系。

運營商可以通過對游戲定物品的定價和回收來實現(xiàn)對于虛擬匯率機制的調(diào)節(jié)，穩(wěn)定游戲內(nèi)的物價水平。例如網(wǎng)易的大話西游2中就利用可回收的礦石和煉妖石等其它物品來作為標(biāo)的物，給該物品規(guī)定一定的官方回收價格。從而使游戲中的虛擬貨幣“大話幣”保持相對的穩(wěn)定性，進而影響游戲中點卡交易的價格。游戲中的點卡交易在事實上已經(jīng)很普遍了。這種點卡交易的流程如下：

1，玩家甲用人民幣購買了運營商發(fā)行的點卡（現(xiàn)在存在實物點卡和虛擬點卡兩種形態(tài)，實際上兩者只是形式的不同，在實質(zhì)上都是交易和該點卡邦定的帳號和密碼，類似于電話卡或手機充值卡的性質(zhì)）

2，玩家甲將點卡上載明的帳號和密碼交與第三方中間人（網(wǎng)易則是由官方提供的NPC點卡交易人）

3，玩家乙持有游戲中的虛擬貨幣，將虛擬貨幣交付中間人。

4，有中間人負責(zé)將玩家甲需要的虛擬貨幣交給甲，乙則得到了該點卡所栽有的權(quán)利。

這中間我們不難發(fā)現(xiàn)，以點卡為核心的虛擬交易實際上起到了賦予虛擬貨幣交換價值和價值的屬性。從經(jīng)濟學(xué)的角度上講，價值是交換價值的基礎(chǔ)，交換價值的表現(xiàn)形式就是交換價格。玩家甲對于游戲點卡的購買就是承認了游戲點卡是一種商品。而這種商品必然是有價值和使用價值的，否則就沒有交換的意義。虛擬貨幣在游戲中的使用價值可以用交易游戲點卡這一間接的形式轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實世界的真實貨幣，某種程度上我們無法否認其價值和使用價值的存在。

這一交易過程等于是間接的賦予了虛擬財產(chǎn)權(quán)利的一定類似于商品的屬性，即具有價值，交換價值和特定的使用價值。因為現(xiàn)實貨幣本身就是代表一定量價值的符號，作為一般等價物和具有交換價值的商品交換和支付是其基本功能。但是從本質(zhì)上不能把它看作商品。

虛擬貨幣是衡量游戲虛擬財產(chǎn)權(quán)利價值的唯一標(biāo)準(zhǔn)和尺度。因此對于穩(wěn)定虛擬貨幣和現(xiàn)實貨幣之間的匯率關(guān)系是運營商必需要把握的關(guān)鍵，也是將來處理虛擬財產(chǎn)權(quán)利糾紛、確定財產(chǎn)權(quán)利價值的必要手段。

侵權(quán)的認定和責(zé)任、義務(wù)劃分

玩家進入游戲時與服務(wù)商訂立的合同本身就應(yīng)該是一個附期限的合同（終期）玩家和運營商事合同關(guān)系，并且是一種持續(xù)性的合同關(guān)系，玩家應(yīng)該擁有在游戲中使用虛擬人物以及相關(guān)數(shù)據(jù)的用益權(quán)利。這些游戲數(shù)據(jù)應(yīng)該是屬于運營商所有的，玩家所購買的是運營商的游戲服務(wù)，對于基于游戲而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的用益權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于玩家自己。并且這些數(shù)據(jù)對于玩家以外的人，運營商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密和保管的義務(wù)。

由于玩家和運營商在地位權(quán)利屬性，責(zé)任、義務(wù)分配等各個方面都不相同，因此侵犯玩家和侵犯運營商形成的法律關(guān)系是不同的。針對虛擬財產(chǎn)形成的侵權(quán)主要是關(guān)系到玩家的，但是運營商在解決爭端中所其的作用是不可低估的。此處運營商的義務(wù)應(yīng)該有法律法規(guī)明確規(guī)定：如保存一定期限內(nèi)的用戶資料備份（一般應(yīng)不少于6個月）；在用戶提供有效的身份證明后有提供數(shù)據(jù)資料查詢和出具證明材料的義務(wù)。

運營商作為網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)的提供者若不保存相關(guān)數(shù)據(jù)資料，則糾紛往往無法解決。讓其負保存義務(wù)并不是加重其負擔(dān),而是其應(yīng)該提供的必要服務(wù)，但是由于沒有明確的法律法規(guī)來規(guī)范運營商的行為，所以運營商往往逃避責(zé)任，尤其是在法律沒有明確賦予其責(zé)任的情況運營商往往為了壓縮成本而不重視對用戶歷史數(shù)據(jù)的保存。因此在法律上明確運營商的法律地位和法律責(zé)任已是急待解決的問題。

當(dāng)然運營商是否也承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任需要進行過錯認定。如果是由于程序本身的漏洞被利用而導(dǎo)致玩家損害的，無論第三方是否故意利用，運營商都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。如果是由于玩家自身過錯泄漏用戶名、密碼等信息導(dǎo)致自己損失的，運營商無過錯則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是對于合法用戶對于賬號交易信息查詢的申請，運營商有義務(wù)協(xié)助查詢并出具證明材料。

玩家基于相互信任而進行交易，在上當(dāng)受騙后，被騙物品轉(zhuǎn)手的。該虛擬財產(chǎn)權(quán)利不應(yīng)該具備追及效力。這是應(yīng)為虛擬世界本身的復(fù)雜性考慮的，我們不僅緊要考慮到保護權(quán)利人利益也要考慮到在計算機技術(shù)上的可是實現(xiàn)性。虛擬財物再次轉(zhuǎn)手之后涉及到了復(fù)雜的身份認定程序，很難用很低的成本實現(xiàn)。可以說是一種過重的負擔(dān)，因此不益再做追究。也可適用民法中的善意第三人制度。

如何認定虛擬財產(chǎn)權(quán)利所有者身份：用戶名和密碼，注冊時提供的身份證或其它證件復(fù)印件，注冊時提供的有效郵箱，和該帳號邦定的手機或小靈通，注冊時提供的有效電話，近期消費憑證至少三張（如充值點卡，交費收據(jù)或清單等）

第3篇

關(guān)鍵詞：產(chǎn)權(quán)理論財務(wù)管理目標(biāo)現(xiàn)實選擇

財務(wù)管理目標(biāo)的選擇基于企業(yè)理論的選擇，企業(yè)理論的核心是產(chǎn)權(quán)問題。只有在產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上明晰所有權(quán)結(jié)構(gòu)及其影響，才能對財務(wù)管理目標(biāo)作出理性的選擇。現(xiàn)代企業(yè)理論中，在所有權(quán)結(jié)構(gòu)影響企業(yè)效率的關(guān)系中有兩個主要的學(xué)術(shù)派別：一是目前仍占主體地位的新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派，他們主張企業(yè)的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)應(yīng)由出資者單方面享有；二是近年來發(fā)展比較迅速的利益相關(guān)者學(xué)派，他們站在新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派的對立面，反對"出資者至上主義"的觀點，主張企業(yè)所有權(quán)應(yīng)由出資者、債權(quán)人、員工、消費者等眾多的利益相關(guān)者分享。與前者相對應(yīng)的財務(wù)管理目標(biāo)有利潤最大化、股東財富最大化、企業(yè)價值最大化等；與后者相對應(yīng)的財務(wù)管理目標(biāo)有利益相關(guān)者最大化、相關(guān)利益最大化等。本文試從產(chǎn)權(quán)角度進行分析，對企業(yè)的財務(wù)管理目標(biāo)提出一個切合現(xiàn)實的選擇。

一、新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派及財務(wù)管理目標(biāo)

新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派關(guān)于企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的認識，在阿爾欽和德姆塞茨（Alchin&H.Demsets，1972）、曼內(nèi)（Manne，1965）、詹森和麥克林（Jensen&Meckling，1976）、哈特（Hart，1995）和張維迎（1999）等人的論著中得到了較充分的體現(xiàn)。雖然這些學(xué)者研究企業(yè)所有權(quán)問題的視角有所不同，但在三個帶有根本性問題的認識上，他們的觀點是一致的：第一，他們都認為利潤最大化是企業(yè)最重要的目標(biāo)，因而企業(yè)的最終控制權(quán)應(yīng)該由最具有追逐利潤動機的人擁有；第二，在具體的企業(yè)所有權(quán)安排中，出資者不僅是唯一的剩余索取者，而且應(yīng)該掌握企業(yè)重大決策的審批權(quán)和關(guān)鍵性的人事安排；第三，在剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)的關(guān)系中，他們認為二者對應(yīng)是有效率的企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的基本要求。

從新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派衍生出的財務(wù)管理目標(biāo)的觀點有企業(yè)利潤最大化、股東財富最大化、企業(yè)價值大化等。企業(yè)利潤最大化目標(biāo)論側(cè)重于新古典產(chǎn)權(quán)派別中追逐利潤動機的論述，并以之作為財務(wù)活動的終極目標(biāo)。它要求財務(wù)管理目標(biāo)與企業(yè)的財務(wù)活動具有高度的相關(guān)性，企業(yè)通過自身的財務(wù)活動能夠影響和控制財務(wù)管理目標(biāo)的實現(xiàn)程度。以此為目標(biāo)還易于衡量、易于控制。股東財富最大化和企業(yè)價值最大化較全面地體現(xiàn)了新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派的理論特征，對二者內(nèi)涵的界定，國內(nèi)財務(wù)學(xué)界有諸多表述，有的認為二者名異實同，內(nèi)涵一致，有的認為二者各具特征，層次各異。美國學(xué)者HaimLevy和MarsharlSarnat（1990）曾對此不同表述方法作了專門研究，通過嚴(yán)密的數(shù)學(xué)證明論述了這二種"最大化"的表述實質(zhì)就是"股東財富最大化"。國內(nèi)學(xué)者余緒纓（1996）也認為兩者實質(zhì)是一致的。本文也持此觀點。股東財富最大化目標(biāo)突出了出資人的地位，強調(diào)了出資人對企業(yè)剩余產(chǎn)品的索取權(quán)，并且認為剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)的統(tǒng)一是實現(xiàn)企業(yè)財務(wù)目標(biāo)的必要保證。

對財務(wù)管理目標(biāo)的評析應(yīng)從其依賴的產(chǎn)權(quán)理論基礎(chǔ)入手。在對新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派關(guān)于企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的認識中可以看出，該學(xué)派觀點最大的優(yōu)點之一是在實踐中具有較強的可操作性。只要將企業(yè)的剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)賦予古典企業(yè)的出資人或股份公司的股東，那么，企業(yè)追求利潤最大化或股東權(quán)益最大化的目標(biāo)及剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)的對應(yīng)，便可以輕而易舉地實現(xiàn)。而且對一家企業(yè)而言，出資者或股東的身份是最容易確定的，并不需要付出太高的成本。然而，越來越多的事實表明，出資者單方面享有企業(yè)所有權(quán)的觀點，并不符合所有權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)展變化的現(xiàn)實。非人力資本所有者與人力資本所有者及其他利益相關(guān)者共同分享企業(yè)所有權(quán)的制度安排，已經(jīng)被很多企業(yè)認可并付諸實施。如員工結(jié)構(gòu)報酬制度，按照新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派的觀點，雇員應(yīng)該獲取"固定工資"，雇主獲取全部剩余收益，但現(xiàn)實中許多企業(yè)對雇員實行的都是"基本工資+獎金"的結(jié)構(gòu)報酬制度；再如高層管理人員多元化的激勵機制，在新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派看來，最有效率的企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)莫過于出資者與經(jīng)營者的合一，而在股份公司中，不僅所有者與經(jīng)營者的職能已經(jīng)分開，而且不少公司為了激勵經(jīng)理人員兼顧企業(yè)的長期利益與短期利益，實行了股權(quán)或期權(quán)?畝嘣だ?，及高层管理人员与橱c收吖餐魅∈S嗟鬧貧勸才牛揮秩韁骯こ止杉蘋昀床喚鱸諼鞣焦冶冉狹饜?，灾X夜駁玫攪私峽斕胤⒄梗換褂?，覄蛩为辩R墓芾硭枷胍焉釗肴誦模綰渭だ憊げ斡刖霾吆凸芾恚魏未唇ㄍ漚嶁韉奈幕肪車任侍?，已经引迄O似笠導(dǎo)頤塹墓惴汗刈ⅰV種質(zhì)率當(dāng)?shù)a鰨諳質(zhì)檔鈉笠抵?，訙灬咉业蔛嗨魅∪ê褪S囁刂迫ǖ鬧魈澹喚黿鍪淺鱟嗜嘶蜆啥笠倒芾砣嗽?、以掗拺vず推淥嫦喙卣咄斡肓蘇廡┤ɡ姆窒?，磦蝤成为影响财务管理目标的利益集蛿QR覽滌諦鹿諾洳ㄑ傻墓啥聘蛔畬蠡莆衲勘暌脖厝皇艿較質(zhì)堤粽劍紫齲雎粵訟喙乩婕哦云笠凳S嗨魅∪ㄓ?xùn)VS囁刂迫ǖ囊?，灾k試磁渲蒙轄隹悸橇斯啥睦娑鍪恿似淥嫦喙卣叩惱P枰約胺僑死嗟淖試捶窒碇魈宓男枰?，箔h(huán)峽沙中⒄溝囊螅黃浯危啥聘蛔畬蠡墓鄣闥非蟮氖塹ゴ康?quot;經(jīng)濟效率"，以企業(yè)資源配置是否有利于股東財富增長來作為評判優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，難免不會導(dǎo)致外部不經(jīng)濟，導(dǎo)致資源環(huán)境的破壞；再次，隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，人本管理已成為客觀要求，而股東財富最大化與利潤最大化也必然與"人本財務(wù)觀念"相沖突。

二、利益相關(guān)者學(xué)派的理論與財務(wù)管理目標(biāo)

利益相關(guān)者學(xué)派反對出資者是企業(yè)的最終所有者，強調(diào)企業(yè)的所有權(quán)應(yīng)由出資者、債權(quán)人、職工、供應(yīng)商、消費者等利益相關(guān)者共同分享。美國布魯金斯學(xué)會的M.布萊爾（Blair，1999）、我國的楊瑞龍和周業(yè)安（2000）等比較全面地闡述了利益者產(chǎn)權(quán)理論，其主要觀點體現(xiàn)在三個方面：第一，反對從剩余權(quán)利分配的角度研究公司治理，認為將公司的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)賦予股東是一種錯誤的做法，他們認為股東缺乏足夠的力量去控制經(jīng)理人員和防止公司資源的濫用，來自接管市場的壓力也會導(dǎo)致經(jīng)理人員的短視行為；第二，與新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派強調(diào)以股東收益最大化為企業(yè)目標(biāo)不同，主張利益相關(guān)者理論的學(xué)者強調(diào)公司的目標(biāo)是為社會創(chuàng)造財富。布萊爾說，"這種認為公司在最大化股東回報之外還應(yīng)該擁有部分社會目標(biāo)的觀點畢竟在競爭中生存下來了，而且還使那些率先思考公司治理問題的人對于公司的目標(biāo)問題形成了一種新的認識，這一新的觀點即是：公司的存在是為社會創(chuàng)造財富"；第三，利益相關(guān)者學(xué)派認為股東以外的利益相關(guān)者，特別是公司的職工可能是比股東更有效的公司監(jiān)管者。他們之所以得出這樣的結(jié)論，一是因為股東分散可能導(dǎo)致"搭便車"行為盛行，從而使單個股東失去了監(jiān)管企業(yè)經(jīng)營者?畝Γ歡且蛭芏嗤獠抗啥⒉渙私餛笠檔哪誆啃畔ⅲ蚨詡喙蓯?，也?Wゲ蛔∥侍獾墓丶O嚳矗切┚哂泄咀ㄓ沒寄艿鬧骯?，由又]塹睦嬗肫笠檔木⑾⑾喙兀宜欽莆樟私隙嗟鈉笠的誆啃畔?，因而让他们监管公绥R腦誦鋅贍蓯且恢指玫難瘛?BR>在財務(wù)領(lǐng)域，由利益相關(guān)者學(xué)派衍生的財務(wù)管理目標(biāo)稱為利益相關(guān)者權(quán)益最大化或利益相關(guān)者財富最大化等。二者僅為提法不同，內(nèi)涵并無差別。利益相關(guān)者財富最大化的觀點認為：企業(yè)的所有權(quán)主體并不僅僅是股東，而應(yīng)拓展為出資者、債權(quán)人、員工、供應(yīng)商與用戶等利益相關(guān)者共同享有。企業(yè)的財務(wù)行為與財務(wù)關(guān)系應(yīng)圍繞著相關(guān)利益集團的不同要求而均衡展開，并最終達到利益相關(guān)者權(quán)益增加的目的。它考慮的不僅僅是經(jīng)濟效率，還有社會效益目標(biāo)的實現(xiàn)。這樣，企業(yè)的理財活動均衡各利益相關(guān)者的財務(wù)利益要求，既考慮了出資人的利益，又兼顧了其他利益相關(guān)者的要求和企業(yè)的社會責(zé)任，既適應(yīng)知識經(jīng)濟的要求，又體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展財務(wù)的特征。利益相關(guān)者理論關(guān)于有效率的所有權(quán)結(jié)構(gòu)的解釋很符合企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的演變。但在指導(dǎo)實踐的過程中。利益相關(guān)者理論的可操作性卻又無法得到保證。第一，利益相關(guān)者理論的觀點雖然從表面上看有利于協(xié)調(diào)出資者與其他利益相關(guān)者之間的關(guān)系，從而有利于調(diào)動企業(yè)各方面的積極性，但是，從社會分工的角度看，企業(yè)的根本價值在于為社會創(chuàng)造財富，而盈利是企業(yè)得以創(chuàng)造財富和不斷擴張的前提。賺取利潤是企業(yè)最重要的目標(biāo)，其他相關(guān)者的利益只有在企業(yè)盈利的情況下才能得以保證。第二，利益相關(guān)者理論反對出資者單方享有企業(yè)剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)的制度安排，強調(diào)企業(yè)所有權(quán)應(yīng)由利益相關(guān)者共同分享。但在利益相關(guān)者身份確定與利益相關(guān)度的測量方面，將遇到難以克服的困難。究竟誰是利益相關(guān)者？每個利益相關(guān)者的利益相關(guān)度有多大？這些問題通常是難以回答的。

因而，可操作性的缺乏將使利益相關(guān)者權(quán)益最大化目標(biāo)成為現(xiàn)實的跛行者。追求多元目標(biāo)的隱患是企業(yè)可能喪失生存與發(fā)展的基本保障；企業(yè)的財務(wù)活動圍繞利益相關(guān)者而展開，但利益相關(guān)主體的模糊定義必然導(dǎo)致財務(wù)關(guān)系的含混，利益相關(guān)度的測量也難以尋求一個成熟而準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。

三、財務(wù)管理目標(biāo)的現(xiàn)實選擇

由上可見，股東財富最大化由于過分強調(diào)出資者的利益，無法解釋企業(yè)分享制日趨發(fā)展的現(xiàn)實，也無法適應(yīng)以人為本管理思想的需要；利益相關(guān)者財富最大化從企業(yè)財務(wù)活動應(yīng)圍繞利益相關(guān)者服務(wù)的多元化目標(biāo)出發(fā)，在理論上有較好的解釋，但在可操作性方面存在難以逾越的缺陷，結(jié)合二者，財務(wù)管理目標(biāo)的現(xiàn)實選擇應(yīng)是股東主導(dǎo)下的利益相關(guān)者財富最大化。它的內(nèi)涵是處于均衡狀態(tài)的出資者權(quán)益與其他利益相關(guān)者權(quán)益的共同發(fā)展，從而達到企業(yè)或企業(yè)財務(wù)管理在經(jīng)濟目標(biāo)和社會目標(biāo)上保持平衡。

從產(chǎn)權(quán)理論角度可以推出股東主導(dǎo)下的利益相關(guān)者權(quán)益最大化目標(biāo)的邏輯過程。首先，從人力資本與非人力資本的產(chǎn)權(quán)特征看，非人力資本如機器、廠房、資金等。不僅易于觀察和度量，而且具有可抵押性，非人力資本所有者可以通過非人力資本的抵押來顯示自己的信譽；而人力資本如人的知識、技術(shù)、能力等不經(jīng)過使用過程，通常難以被準(zhǔn)確觀察和認可，而且人力資本與其主體天然不可分割的特性又決定了人力資本是不能抵押的。人力資本與非人力資本產(chǎn)權(quán)特征的這些差異，決定了非人力資本所有者在企業(yè)初建時能夠獲取全部的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)。此時，選擇股東財富最大化是企業(yè)財務(wù)管理活動的必然目標(biāo)。其次，人力資本難于觀察的產(chǎn)權(quán)特征雖然在企業(yè)初創(chuàng)時使其所有者處于信息劣勢地位，但是，在企業(yè)的實際運行過程中，人力資本所有者又會因此而處于信息優(yōu)勢地位。具體地說，雖然人力資本與非人力資本的產(chǎn)權(quán)差異決定了非人力資本所有者在初始締約時成為雇主，而人力資本所有者成為雇員，但是，一旦雇傭關(guān)系確立以后，雇員又可能反過來運用人力資本難以被監(jiān)察的信息優(yōu)勢，損害雇主的利益。所以，為了激發(fā)雇員的工作熱情，最大限度地挖掘雇員人力資本的潛力，雇主從自身利益最大化出發(fā)，也不可能獨享控制權(quán)與剩余索取權(quán)。相反，他們可能通過分享的方式使雇員的個人收益與企業(yè)的利潤掛鉤，并鼓勵雇員參與多種形式的管理與決策。此時，企業(yè)的財務(wù)管理活動必然要兼顧利益相關(guān)者的權(quán)益。利益相關(guān)者的權(quán)益要求必然對股東財富最大化目標(biāo)作出影響和修正。那么，這種修正的幅度如何呢？主要由兩點決定：一方面，非人力資本所有者作為最初的既得利益者，在所有權(quán)動態(tài)調(diào)整的過程中，仍然會占據(jù)主導(dǎo)地位；另一方面，非人力資本所有者出讓所有權(quán)的大小，主要取決于這種分權(quán)能否為他帶來效用與財富的增加，如果雇員對分權(quán)的要求達到雇主對企業(yè)失去控制的情況下，雇主可能采取關(guān)閉企業(yè)的策略?？梢娖髽I(yè)的財務(wù)活動必須兼顧其他利益相關(guān)者的權(quán)益，但出資者的權(quán)益要求仍占主導(dǎo)與決定的地位。因而，企業(yè)財務(wù)管理目標(biāo)的必然選擇是股東主導(dǎo)下的利益相關(guān)者財富最大化。

這種目標(biāo)的關(guān)鍵還在于股東與其他利益相關(guān)者權(quán)益均衡點的度量，從以上的邏輯分析中我們可以看出，出資者對其權(quán)益的讓渡是以其總體效用的增加為目的的，如果分權(quán)導(dǎo)致了其總體效用下降，出資者必然采取策略應(yīng)對直至關(guān)閉企業(yè)，使所有利益相關(guān)者的權(quán)益都將受損；因而，股東與其他利益相關(guān)者的權(quán)益均衡點由股東的邊際效用來決定，其邊際效用為正值，呈下降趨勢，并以零為極限，從這個側(cè)面，也同樣說明了企業(yè)財務(wù)管理目標(biāo)的選擇，應(yīng)是股東主導(dǎo)下的利益相關(guān)者權(quán)益最大化。

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