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[摘要]雖然長期以來國家禁止高利貸，但高利貸現(xiàn)象依然在民間盛行，究其原因在于現(xiàn)有金融體制下民間融資的客觀需要。高利貸在法律上不受保護(hù)產(chǎn)生了非法拘禁、故意傷害、黑社會性質(zhì)等嚴(yán)重衍生犯罪，為此學(xué)界產(chǎn)生高利貸入罪的呼聲。然而從入罪的路徑選擇來看，目前司法實(shí)踐中將高利貸認(rèn)定為非法經(jīng)營罪有違反罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則之嫌，而主張立法入罪新增高利貸罪又將產(chǎn)生刑事打擊的邏輯悖論。應(yīng)當(dāng)本著謙抑性的原則，避免將高利貸行為成為刑事打擊的對象，從而防止刑法過度干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活。

[關(guān)鍵詞]民間借貸；高利貸；非法經(jīng)營罪；刑事立法

一、問題的提出

高利貸是民間借貸的一種形式，它并非專門的法律術(shù)語，那到底何謂高利貸？首先有一個時間的界限。在2015年之前，根據(jù)最高人民法院在1991年的司法解釋和2002年央行公布的《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（下稱《通知》）規(guī)定：民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。然而隨著利率市場化的推進(jìn)，央行在2013年不再公布同期貸款基準(zhǔn)利率指標(biāo)，因此之前1991年的司法解釋中的“4倍”便失去了標(biāo)準(zhǔn)。為了解決上述問題，2015年最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》中明確：民間借貸雙方約定利率折合年利率未超過24%的，出借人可請求借款人按照約定的利率支付利息。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。可見，《規(guī)定》將民間借貸劃分了三個區(qū)間：年利率在24%以下的，受民事法律保護(hù)；年利率在36%以上的，在民事法律效果上無效；年利率在24%與36%之間的，既不保護(hù)也非無效。由此形成了三個區(qū)域：一個是無效區(qū)，一個是司法保護(hù)區(qū)，還有一個是自然債務(wù)區(qū)。一般認(rèn)為，借款的利率只要超過或者變相超過國家規(guī)定的利率，即構(gòu)成高利貸。那么按照《規(guī)定》中的解釋，只要年利率超過24%，就屬于高利貸。并且其中存在軟硬兩條界限，即24%和36%。對于利息介于24%～36%部分，不受法律保護(hù)；對于利息處于超過36%部分，法律認(rèn)定無效。應(yīng)當(dāng)說，高利貸行為本身屬于意思自治的范疇，并且具有優(yōu)化資金配置、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等作用，只是國家出于利率管制的需要，對年利率超過24%的部分不予保護(hù)，但民間融資需求旺盛導(dǎo)致高利貸現(xiàn)象仍然長期存在。而近幾年來，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，民間借貸的規(guī)模迅速發(fā)展，大量出現(xiàn)的私人借貸，一方面有效滿足了中小微企業(yè)的融資需求，但同時也帶來無數(shù)民間借貸糾紛。大量民間借貸糾紛伴隨的是高利貸及其嚴(yán)重的衍生犯罪，山東聊城“辱母殺人案”和各種“校園貸”更是將“高利貸”推上輿論的風(fēng)口，由此也引發(fā)對高利貸行為入罪的呼聲不斷高漲。而在司法實(shí)踐中，雖然國家禁止高利貸，但單純高利貸行為一直都沒有被認(rèn)定為犯罪，即使在全國有重大影響的涉黑案件，有相當(dāng)一部分涉及放高利貸，最終無論其放高利貸的行為性質(zhì)多么嚴(yán)重，都沒有被單獨(dú)認(rèn)定為犯罪[1]。直到2003年，“湖北武漢涂漢江非法經(jīng)營案”開創(chuàng)了將發(fā)放高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的先河。于是，實(shí)踐中將高利貸行為以非法經(jīng)營罪論處的案例才相繼出現(xiàn)。然而司法實(shí)踐中將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的做法飽受學(xué)界爭議[2]。那么在現(xiàn)有法律框架下，高利貸行為入罪是否“名正言順”？如果不是“名正言順”，是否應(yīng)當(dāng)增設(shè)獨(dú)立罪名規(guī)制？這些都是刑法學(xué)者必須面臨的問題。圍繞高利貸行為是否構(gòu)成犯罪，筆者梳理發(fā)現(xiàn)目前學(xué)界主要有三種不同觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為高利貸可區(qū)分為個貸型高利貸和放貸型高利貸，其中的放貸型高利貸可根據(jù)同類解釋的原則認(rèn)定為非法經(jīng)營罪[3]。觀點(diǎn)二認(rèn)為在現(xiàn)有刑法語境下，司法實(shí)踐中將高利貸定性為非法經(jīng)營有違反罪刑法定原則和罪行相適應(yīng)原則之嫌疑，考慮到刑罰預(yù)防需要和刑法打擊對象的準(zhǔn)確性，應(yīng)增設(shè)高利貸罪[4]。觀點(diǎn)三認(rèn)為，無論從應(yīng)然角度還是實(shí)然角度，高利貸行為都不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。高利貸產(chǎn)生的根本在于我國現(xiàn)有金融體制中缺乏對民間自由融資客觀需要的考慮，有其產(chǎn)生的合理性和必然性，若用刑法手段規(guī)制高利貸，必然導(dǎo)致對刑法功能定位的錯位[5]。其中，觀點(diǎn)一和觀點(diǎn)二實(shí)際上都是肯定高利貸行為入罪，區(qū)別在于對路徑的選擇上，前者主張?jiān)诂F(xiàn)有罪名體系下，通過對非法經(jīng)營罪的兜底條款的解釋將高利貸入罪，即司法入罪；而后者主張?jiān)O(shè)置新的罪名入罪，即立法入罪。

二、高利貸不應(yīng)“司法入罪”

在現(xiàn)有刑法語境下，高利貸行為是否構(gòu)成犯罪？首先，根據(jù)罪刑法定原則，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。縱觀整個刑法分則，只有第一百七十五條出現(xiàn)了“高利”這樣的字眼，而第一百七十五條規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，先套取正規(guī)信貸機(jī)構(gòu)的資金而后高利轉(zhuǎn)貸他人的行為，這與本文討論的以自有資金給他人放貸有本質(zhì)的區(qū)別，由此可見我國刑法分則中并沒有對單純民間高利貸行為的明確規(guī)定。那么是否在刑法中有隱含規(guī)定，如前述湖北武漢涂漢江案中將單純高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，這一點(diǎn)我們需分析非法經(jīng)營罪本身。我國刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，并且情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法經(jīng)營罪中條文在列舉三種典型的非法經(jīng)營行為之后，又設(shè)置了一個兜底條款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。那么民間私放高利貸的行為是否符合該兜底條款？筆者認(rèn)為，若將高利貸行為認(rèn)定為符合該兜底條款，則有違反罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則之嫌。理由如下：1.民間高利貸不具有刑法上的非法性從非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件來看，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是違反國家規(guī)定。而刑法第九十六條對違反國家規(guī)定之含義作了解釋，明確規(guī)定該“國家規(guī)定”至少應(yīng)當(dāng)是國務(wù)院規(guī)定的行政法規(guī)、措施、決定和命令。從武漢涂漢江案的判決書來看，法院作為判斷民間高利貸違法性的依據(jù)是1998年國務(wù)院頒布的《非法金融活動和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》第三條規(guī)定：“本法所稱非法金融機(jī)構(gòu)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款……等金融業(yè)務(wù)活動的機(jī)構(gòu)。”該《辦法》第四條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：……（三）非法發(fā)放貸款……（四）中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。”因此，主張高利貸行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處者認(rèn)為私放高利貸違反了該《辦法》，且該《辦法》屬于行政法規(guī)，故高利貸行為具有刑法上的非法性。然而根據(jù)前述2015年的《規(guī)定》來看，高利貸本質(zhì)上屬于民間借貸的范疇，只是對年利率超過24%的利息部分法律不再保護(hù)，但法律不保護(hù)并不意味著違法，更不能認(rèn)定具有刑法上的非法性。該《辦法》第三條規(guī)定了何謂非法金融機(jī)構(gòu)，第四條規(guī)定了何謂非法金融業(yè)務(wù)。從條文之間的關(guān)系來看，第三條規(guī)定的是未經(jīng)批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)在沒有從事金融業(yè)務(wù)活動資格的情況下擅自從事金融業(yè)務(wù)活動的行為，而第四條規(guī)定的是合法成立的金融機(jī)構(gòu)在未經(jīng)批準(zhǔn)的前提下擅自從事金融業(yè)務(wù)活動的行為[6]。由此可知該《辦法》規(guī)定的非法發(fā)放貸款是指未經(jīng)批準(zhǔn)的非法金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款或者合法成立的金融機(jī)構(gòu)在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下擅自發(fā)放貸款的行為，而私放高利貸行為屬于民間借貸，本身并不需要中國人民銀行批準(zhǔn)，故發(fā)放高利貸的行為并不屬于該《辦法》所規(guī)定的非法金融活動。另外，雖然前述2002年央行頒布的《通知》中明確打擊高利貸行為，但是由于央行頒布的該《通知》在層級上只屬于行政規(guī)章的范疇，因此違反該《通知》并不屬于刑法上的“違反國家規(guī)定”。綜上，高利貸行為并不具有刑法上的非法性，不違反國家規(guī)定。2.民間高利貸不屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”司法實(shí)踐中將民間高利貸以非法經(jīng)營罪論處之所以引起很大爭議，關(guān)鍵在于非法經(jīng)營罪的兜底條款具有模糊性與不確定性。私放高利貸能否被包含在“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的內(nèi)涵中存在爭議。從立法角度來看，之所以在非法經(jīng)營罪中設(shè)置兜底條款，乃是市場經(jīng)濟(jì)具有的復(fù)雜性、不確定性、多變性。立法技術(shù)有限，無法窮舉所有非法經(jīng)營行為，才設(shè)置兜底條款以彌補(bǔ)立法漏洞。非法經(jīng)營罪是1979年刑法投機(jī)倒把罪改革分解出來的，因此必須正確理解和適用兜底條款，才能防止其成為“口袋罪”。該兜底條款的核心表述為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，根據(jù)同類解釋的原則，其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)與非法經(jīng)營罪中前三種明確列舉的行為具有同質(zhì)性。通過對非法經(jīng)營罪中前三種明示行為的分析可知非法經(jīng)營罪保護(hù)的客體為特殊市場的準(zhǔn)入制度或許可證管理制度[7]，即前三種明示的行為破壞了特殊市場的準(zhǔn)入制度和許可證制度，那么意味著兜底條款也必須具有此特征。然而私放高利貸的行為根本不需要國家主管部門的批準(zhǔn)，何來破壞特殊市場的準(zhǔn)入制度或許可證制度？因此高利貸行為不具有前三項(xiàng)行為的同質(zhì)性，從而不符合該兜底條款的規(guī)定。另外，有學(xué)者專門指出應(yīng)將高利貸區(qū)分為個貸型高利貸和放貸型高利貸，其中的放貸型高利貸可根據(jù)同類解釋規(guī)則，參照同類事項(xiàng)的“非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”把握。其指出“個貸型高利貸”不具有經(jīng)營性和公共性質(zhì)，應(yīng)由民事法律調(diào)整；而“放貸型高利貸”中行為人以營業(yè)為目的，“出借筆數(shù)多”“累計(jì)持續(xù)時間較長”，在客觀上已形成非法金融業(yè)務(wù)。筆者認(rèn)為這樣的區(qū)別并無意義，高利貸之所以飽受批評本質(zhì)在于“高息”而不在于“營業(yè)性”。試想若市場上出現(xiàn)以營業(yè)為目的的放貸公司專門以低于銀行貸款的利率放貸，不僅不會被認(rèn)定為非法金融業(yè)務(wù)，或許還能受到贊揚(yáng)。因此，“放貸型高利貸”不能因?yàn)槠渚哂薪?jīng)營性而將其認(rèn)定為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。3.高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪有違反罪刑相適應(yīng)原則之嫌高利貸行為與刑法第一百七十五條規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪的本質(zhì)區(qū)別在于前者是利用自有資金放貸牟取利益，而后者是先套取正規(guī)信貸機(jī)構(gòu)的資金而后又高利轉(zhuǎn)貸他人牟利。高利轉(zhuǎn)貸行為騙取銀行的信任，破壞金融秩序，還會給銀行帶來極大的壞賬風(fēng)險(xiǎn)，而利用自有資金放貸最多造成放貸人自身貸款無法收回。因此，從社會危害性角度看，高利轉(zhuǎn)貸行為的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出單純高利貸行為。而從刑法處罰上看，高利轉(zhuǎn)貸罪的最高刑為7年，非法經(jīng)營罪的最高刑為15年。若將單純高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，便會導(dǎo)致危害性更小的行為處罰更嚴(yán)厲的現(xiàn)象產(chǎn)生，從而違反罪刑相適應(yīng)原則。

三、高利貸不應(yīng)“立法入罪”

既然在現(xiàn)有刑法語境下高利貸行為不構(gòu)成犯罪，那么是否應(yīng)按某些學(xué)者所言，為了刑事司法定性的準(zhǔn)確性和預(yù)防的需要，刑法應(yīng)增設(shè)單獨(dú)的高利放貸罪？筆者認(rèn)為，從應(yīng)然角度，也不能將高利貸入罪。1.高利貸產(chǎn)生具有必然性和合理性借錢到期除了要還本金，通常還要付利息，現(xiàn)代人認(rèn)為理所當(dāng)然，但在世界各國的歷史上都視利息為邪惡之物。如在古蘭經(jīng)中規(guī)定了“真主準(zhǔn)許交易，但禁止重利”，因此伊斯蘭各國法律都嚴(yán)禁通過收利息的方式牟利[8]。在基督教文化中也是仇視高利貸的，這一點(diǎn)從莎士比亞在《威尼斯商人》中描繪的高利貸者夏洛克可以看出。而中國古代長期重農(nóng)抑商，對商人況且貶低和歧視，更不用提利息。雖然世界各地官方都禁止，但民間利息一直以不同的形式出現(xiàn)：一種是公然反抗，一種是因商業(yè)創(chuàng)新產(chǎn)生的規(guī)避禁令的交易結(jié)構(gòu)。近現(xiàn)代以來，各國法律都確立了保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的原則，其中借錢的利息也開始受到法律的保護(hù)。這一理念上的改變主要來源于20世紀(jì)初經(jīng)濟(jì)學(xué)家費(fèi)雪對利息理論的研究。他指出利息產(chǎn)生的本質(zhì)在于人的基本行為規(guī)律，由于生命有限，人都有“時間偏好”，能在當(dāng)下獲得就更希望在當(dāng)下獲得，否則就要得到補(bǔ)償，而這種“補(bǔ)償”就是所謂利息[9]。利息之所以古而有之，是因?yàn)樗鹪从谌藗兊摹皶r間偏好”，它不依賴于貨幣而存在。可見，利息現(xiàn)象本身是客觀存在的。而利率的高低是由“時間偏好”的差異所決定的，即當(dāng)下越是迫切，利率就越高。每個個體在生活中所面臨的情況不同，導(dǎo)致“時間偏好”不同，對資金需求程度不同，因此形成不同的利率需求。國家把利率統(tǒng)一壓低的后果是產(chǎn)生了黑市上的私人放貸者，在滿足不同個體資金需求的同時，也告訴人們真實(shí)的利率情況，私人放貸者實(shí)際上起到了市場的補(bǔ)充和調(diào)節(jié)作用。再從我國現(xiàn)階段的金融制度來看，以銀行為主的正規(guī)放貸機(jī)構(gòu)，無法滿足市場的需求。一方面，正規(guī)金融機(jī)構(gòu)放貸門檻高，一般都要求有抵押物，即使提供信用貸款也只面向銀行認(rèn)定的優(yōu)質(zhì)客戶，而多數(shù)民營企業(yè)缺乏足夠的信用或者收益具有不確定性，難以符合金融機(jī)構(gòu)放貸標(biāo)準(zhǔn)，故一些中小微企業(yè)只能通過高利貸來短期周轉(zhuǎn)。另一方面，在當(dāng)前“資產(chǎn)荒”的大背景下，銀行存款利率很低，致使民間多余儲蓄不愿流向銀行，這也為民間高利貸的出現(xiàn)提供了溫床。所以民間高利貸問題的產(chǎn)生反映了現(xiàn)有金融制度下的某種不足，即在金融領(lǐng)域國有壟斷下無法優(yōu)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的資源配置，很難有效支持民營企業(yè)的轉(zhuǎn)型發(fā)展。另外近年來從經(jīng)濟(jì)學(xué)界的呼聲來看，“高利貸”也許并非壞事。過去我們習(xí)慣認(rèn)為，只有生產(chǎn)物質(zhì)財(cái)富，才是對社會的貢獻(xiàn)，才是對生產(chǎn)力的促進(jìn)。而單純以錢生錢的行為沒有投入任何的勞動和物質(zhì)資料，是一種投機(jī)倒把的行為，所以被認(rèn)為是違反自然法則、不道德的。然而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)指出，“投機(jī)倒把”的行為在經(jīng)濟(jì)生活中起到采集、甄別和傳遞信息的作用，而并非可有可無、不勞而獲的環(huán)節(jié)[10]。這也是為什么我國在進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)后，97年刑法廢除了投機(jī)倒把罪。此外，經(jīng)濟(jì)學(xué)界也有學(xué)者通過實(shí)證研究，證實(shí)高利貸功大于過[11]。

綜上，從利息現(xiàn)象產(chǎn)生的本質(zhì)到當(dāng)前我國金融體制所存在的問題，再到近年來經(jīng)濟(jì)學(xué)界對高利貸合法化的呼聲，民間高利貸的產(chǎn)生都具有其必然性和合理性。2.高利貸入罪違反民法契約自由和意思自治精神契約自由和意思自治是現(xiàn)代民法的基本精神，在民間借貸關(guān)系中，雙方約定的利率的高低都是當(dāng)事人自由意志的體現(xiàn)，換言之，只要處于雙方真實(shí)意思的表示，契約的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻淖鹬亍１M管2015年最高人民法院關(guān)于民間借貸的《規(guī)定》將利息超過24%～36%的部分認(rèn)定為不受法律保護(hù)，超過36%部分認(rèn)定為無效。但這只是出于國家對利率管制的需要，民事領(lǐng)域的無效并不能作為其入罪的依據(jù)，刑法注重行為的社會危害性，是否應(yīng)將高利貸入罪要考察高利貸行為的社會危害性。那么，民間高利貸有沒有危害他人或社會的利益呢？首先，私人之間簽訂的具有高利貸性質(zhì)的借款合同屬于典型的一個愿打一個愿挨的情形，自然沒有危害他人的利益。其次，有沒有危害社會的公共利益？有學(xué)者指出：“高利貸行為不僅侵犯個人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時也侵犯了經(jīng)濟(jì)秩序和資金市場的秩序。”[12]該觀點(diǎn)一方面指出高利貸大大超過了實(shí)體企業(yè)的投資回報(bào)率，導(dǎo)致很多企業(yè)無法償還最終破產(chǎn)，對實(shí)體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了很大危害。而筆者認(rèn)為，企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)中的理性組織，對于付不起的利息就不該去借，競爭力較差的企業(yè)倒閉使得市場資源能夠得到更好配置，反而是一件好事。另一方面，該觀點(diǎn)認(rèn)為高利貸侵犯了資金市場的秩序，筆者認(rèn)為我們看不到高利貸對銀行貸款制度的危害性在哪里。正如有學(xué)者所說：“私放高利貸屬于自有資金，我們不能強(qiáng)求老百姓必須把個人儲蓄全部存到銀行，因而高利貸不涉及對存款秩序的侵犯。同時高利貸的利率都高于銀行，不會對銀行放貸產(chǎn)生競爭壓力，因而也沒有對銀行貸款秩序產(chǎn)生侵犯。”[1]

綜上，民間高利貸完全屬于民法領(lǐng)域調(diào)整，高利貸入罪不僅違反民法契約自由和意思自治精神，還會導(dǎo)致刑法過度干預(yù)社會生活。3.高利貸入罪陷入邏輯悖論由于高利貸不受法律保護(hù)，因此一旦逾期不還，放貸者往往通過暴力催收的方式收貸。在實(shí)踐中，高利貸往往伴隨著非法拘禁、故意傷害、黑社會性質(zhì)犯罪等衍生犯罪，這也是學(xué)界主張將高利貸入罪的主要理由。筆者認(rèn)為，高利貸是高利貸，高利貸衍生犯罪是高利貸衍生犯罪，兩者應(yīng)一碼歸一碼。而高利貸衍生犯罪不但不是入罪理由，恰恰是其出罪理由。第一，高利貸衍生犯罪不是入罪理由。正如互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)產(chǎn)生了許多新型的犯罪，但是不能因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)生了許多網(wǎng)絡(luò)犯罪，我們就要取消互聯(lián)網(wǎng)的使用，我們只能在發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)的同時積極設(shè)計(jì)制度和采取措施減少網(wǎng)絡(luò)犯罪。在無法減少網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，只能將網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的危害作為享受互聯(lián)網(wǎng)便捷所必須付出的代價(jià)。民間高利貸也是如此，既然在當(dāng)前的金融體制下高利貸有其產(chǎn)生的必然性和合理性，便不能因其衍生犯罪的嚴(yán)重性而將高利貸本身入罪。第二，高利貸衍生犯罪恰恰是出罪理由。首先我們應(yīng)當(dāng)思考，為什么高利貸會產(chǎn)生非法拘禁、故意傷害等暴力犯罪？實(shí)際上，這些暴力衍生犯罪的產(chǎn)生，都是在借款人無法按約定還款，貸款人為實(shí)現(xiàn)收款才不得不采取的。因?yàn)楫?dāng)前法律不保護(hù)高利貸，在無法通過公力救濟(jì)的情況下只能采取私力救濟(jì)，而私力救濟(jì)必然會帶來許多違法犯罪現(xiàn)象。其實(shí)對放貸者而言，其首要目標(biāo)是為了收回借款本息，而不是為了傷害他人。如果法律能夠保護(hù)高利貸，其當(dāng)然不會再選擇暴力極端方式收款。然而如果法律不僅不保護(hù)高利貸，還要將其入罪的話，放貸者不僅要面臨無法收回貸款的固有風(fēng)險(xiǎn)，還將面臨刑事風(fēng)險(xiǎn)，其放貸總風(fēng)險(xiǎn)陡然劇增，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)收益的金融學(xué)基本原理，放貸者放貸的期望報(bào)酬率將大大增加。也就是說，假設(shè)本來放貸者以30%的年利率就愿意放貸，一旦增加刑事風(fēng)險(xiǎn)，這個利率將遠(yuǎn)超30%。而另一方面，只要現(xiàn)有金融制度不變，市場上對民間高利貸需求絲毫不會因?yàn)楦呃J入罪而減少。由于資本的逐利性，必然有人會冒著風(fēng)險(xiǎn)繼續(xù)從事私人放貸業(yè)務(wù)。而高利貸利息變高，借款者無法償還本息的概率就大大上升，必然導(dǎo)致放貸者催債手段更加極端暴力，高利貸衍生犯罪將更加嚴(yán)重。所以高利貸衍生犯罪的嚴(yán)重性正是其出罪的理由。

綜上，正是因?yàn)榉刹槐Ｗo(hù)高利貸，才導(dǎo)致高利貸衍生暴力犯罪的產(chǎn)生，如果又以高利貸衍生犯罪的嚴(yán)重性將高利貸入罪，就會產(chǎn)生更加嚴(yán)重的衍生暴力犯罪，這無疑陷入了一個刑事打擊的邏輯悖論。而事實(shí)上，如果將焦點(diǎn)放在高利貸衍生犯罪產(chǎn)生的原因上，高利貸衍生犯罪應(yīng)當(dāng)是出罪而不是入罪的理由。四、結(jié)語在我國當(dāng)前的金融體制下，民間高利貸的產(chǎn)生有其必然性和合理性。現(xiàn)有刑法框架下，高利貸行為不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，否則有違反罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則之嫌。此外，不能因?yàn)樾塘P預(yù)防需要和刑法打擊對象的準(zhǔn)確性而增設(shè)單獨(dú)的高利貸罪，否則將產(chǎn)生刑事打擊的邏輯悖論。刑事立法應(yīng)當(dāng)慎之又慎，在尚未弄清高利貸對經(jīng)濟(jì)發(fā)展是好是壞的情況下，應(yīng)當(dāng)本著謙抑性的原則，避免將高利貸行為成為刑事打擊的對象，從而防止刑法過度干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活。

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作者：顧一杰 單位：華東政法大學(xué)