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第1篇

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1003-2738(2011)12-0120-01

摘要：土家族據(jù)三元學說形成了具有自己民族特色的診療方法，然而目前這些診療方法正因為得不到有效的保護正在漸漸消亡，本文從法學視角出發(fā)，介紹土家診療方法，分析其知識產(chǎn)權(quán)保護的可行性，并構(gòu)建具體的制度設(shè)計，探討了土家族診療方法的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。

關(guān)鍵詞：土家族診療方法；知識產(chǎn)權(quán)；保護制度

一、土家族診療方法介紹

土家族是一個充滿神秘色彩的民族，擁有800萬人口，聚居于鄂、湘、黔、渝四省市交界的武陵地區(qū)。在漫長的歷史發(fā)展過程中，智慧的土家族人民創(chuàng)造了古樸的民俗民風和豐富燦爛的民族文化，特別是原始超然而獨具魅力的土家族醫(yī)藥文化，不僅為土家族人民，而且為整個中華民族乃至全世界都作出了巨大的貢獻。

土家族醫(yī)學用天、地、水來認識人體，土家醫(yī)據(jù)三元學說形成了具有自己特色的診療方法。土家醫(yī)通過“五診法”(看、問、聽、脈、摸) 來全面收集有關(guān)疾病發(fā)生的相關(guān)依據(jù)，為準確判斷疾病的病因、病變部位、疾病的性質(zhì)和疾病的程度提供依據(jù)。其中，脈診是土家醫(yī)診斷疾病的主要方法之一。土家醫(yī)脈學豐富，脈種、脈象較多，流傳土家族民間的脈種有30多種，各具其特色。在治療方法上有兩大類：一是內(nèi)治法，二是外治法。內(nèi)治法包括趕清法、活消法、溫補法、收澀法。外治法是土家族傳統(tǒng)療法的重要治法，概括為 “五術(shù)一體”，將“刀、針、火、水、藥”融為一體，以提高臨床治療效果，是土家族醫(yī)學史上的經(jīng)典傳統(tǒng)療法。

目前，這些具有民族特色且療效顯著的土家診療方法由于沒有傳承人，或者不為世人所知，正在面臨著消亡的危險。如何保護這些有價值的診療方法，社會各界的學者和有關(guān)人士都正在進行深入細致的研究。

二、土家族診療方法知識產(chǎn)權(quán)保護的可行性分析

1.從知識產(chǎn)權(quán)的概念上看，土家族診療方法屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。

在民事權(quán)利制度體系中，知識產(chǎn)權(quán)這一用語是與傳統(tǒng)的財產(chǎn)所有權(quán)相區(qū)別而存在的一個概念。從知識產(chǎn)權(quán)的概念來看，它是一個動態(tài)的、開放的概念，它包含的內(nèi)容不僅僅就是現(xiàn)有理論所概括的內(nèi)容，而應(yīng)該是容納了諸多非物形態(tài)財產(chǎn)權(quán)的一種概念。

而我們要討論的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識當中的土家族診療方法，它實際上就是這樣一種可以被囊括在知識產(chǎn)權(quán)概念中的一項內(nèi)容。土家族診療方法是勤勞的土家族人民經(jīng)過世世代代的反復(fù)嘗試和實踐，經(jīng)過千錘百煉以后留下來的行之有效的治療疾病的特色診療方法，凝聚了土家先民的智慧和汗水，是土家族人民創(chuàng)造的智力成果，是土家族乃至全國、全世界人民的寶貴財富，基于這些診療方法而產(chǎn)生的權(quán)利是屬于精神領(lǐng)域的非物質(zhì)化的財產(chǎn)權(quán)，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，應(yīng)該被納入知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。

2.從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)上看，土家族診療方法符合知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。

土家診療方法具備知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在其序言中宣示“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，以私權(quán)名義強調(diào)了知識財產(chǎn)私有的法律形式，而知識產(chǎn)品就是這種私權(quán)的另類客體，它獨立于傳統(tǒng)意義上的物。

土家族診療方法就是具備這樣屬性的知識產(chǎn)品。雖然土家族的診療方法是土家先民世代相承和集體智慧的結(jié)晶，但它卻是一種具有很強人身依附關(guān)系的技術(shù)方法，它是土家醫(yī)個人持有的一種專有技術(shù)，是一種私人權(quán)利，具有私權(quán)的屬性，可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。

3、從知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計上看，土家族診療方法可以不局限在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)

現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的專利法將疾病的診斷和治療方法列為不授予專利的情形，從而將診療方法排除在知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍之外。專利法將其排除在外，不授予專利，這一立法的精神實質(zhì)其實是為了使診療方法更好地傳播，能夠更廣泛的被公眾適用，而并不是說它沒有保護的價值，相反，這一排除更加說明了其對社會的重要性，法律才沒有將它作為專有權(quán)和獨占權(quán)賦予個人壟斷的權(quán)利。

土家族診療方法世代相傳，在族群內(nèi)部都是靠師傅的言傳身教傳授給徒弟，一般也只傳給族內(nèi)的人，一旦傳承人出現(xiàn)意外，傳承就有可能中斷，而且，目前這些診療方法越來越難以找到傳承人，這很不利于診療方法的延續(xù)。所以針對這一特點，立法更應(yīng)該對其進行保護，而對于它的保護不應(yīng)以限制為主，更應(yīng)該側(cè)重鼓勵。立法可以不局限在專利法保護的范圍內(nèi)，另辟蹊徑，尋找一個更加合適的途徑去保護它。

三、土家族診療方法知識產(chǎn)權(quán)保護制度的具體構(gòu)想

1.價值目標。

知識產(chǎn)權(quán)制度的立法目標和功能應(yīng)該是正義與效益。正義目標主要是為了保障創(chuàng)造者的權(quán)利而存在的，如果創(chuàng)造者投入的智力活動無法得到補償，那么精神生產(chǎn)領(lǐng)域的活動將陷入無序的狀態(tài)，整個社會就不存在秩序可言。然而，正義的目標并不能完全涵蓋知識產(chǎn)權(quán)的效益目標，植根于經(jīng)濟生活中的知識產(chǎn)權(quán)制度，不僅應(yīng)該具備維系社會正義的功能，還應(yīng)該擔負起實現(xiàn)智力資源有效配置、促進社會非物質(zhì)財富增加的使命。總之，知識產(chǎn)權(quán)的宗旨在于保護創(chuàng)造者的權(quán)利，促進知識產(chǎn)品的廣泛傳播。

將土家族診療方法納入知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，我們依然應(yīng)該遵循這樣的價值目標，而且更應(yīng)該側(cè)重效率的目標。在保護創(chuàng)造者權(quán)利的前提下，盡可能廣泛地擴大它的傳播范圍，使更多的人了解土家診療方法，并進而成為這一知識產(chǎn)品的受益者。然而，由于診療方法存在和傳承的特殊性，我們不能僅僅按照其他保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的普遍方法去保護，而應(yīng)該看到其特殊性，采用適合它自身特點的方法進行保護。

2.制度設(shè)計。

第一，在地方建立或者明確專門的土家傳統(tǒng)醫(yī)藥保護管理機構(gòu)。這些機構(gòu)主要負責“民間醫(yī)師”資格的認定，診療方法療效的認證、診療方法的研究和創(chuàng)新、民族間診療方法的交流等工作。國家應(yīng)給予這些機構(gòu)必要的經(jīng)費保障土家傳統(tǒng)診療方法的傳承，給醫(yī)師發(fā)放一些津貼和補助，鼓勵其將技術(shù)傳承給他人，且設(shè)立專項資金用于獎勵有突出貢獻的“民間醫(yī)師”。目前，大部分的土家醫(yī)都是靠自己的醫(yī)療技術(shù)為當?shù)氐木用裨\療疾病，收入一般也比較微薄。建立這樣的機制，一方面能夠讓更多的人了解土家診療方法，有利于土家診療方法的傳播；另一方面，給予土家醫(yī)經(jīng)濟上的支持，有助于鼓勵他們延續(xù)并傳承診療方法。

第二，鼓勵土家醫(yī)創(chuàng)辦土家特色門診及診療技術(shù)培訓機構(gòu)。這兩個機構(gòu)都可以由專門保護土家傳統(tǒng)醫(yī)藥的管理機構(gòu)協(xié)助設(shè)立，國家對其給予一定的經(jīng)濟支持，并對其收入免征稅收。開辦土家特色門診，讓患者親自體驗土家特色診療的療效，同時也讓更多的土家醫(yī)走出鄉(xiāng)間，服務(wù)于更廣泛的社會群體。將持有土家診療方法的傳承人聚集起來，設(shè)立診療技術(shù)培訓機構(gòu)，招募學員，學員學滿期，也授予“醫(yī)師”資格，以便更為廣泛的傳承土家診療方法。

第三，制定專門的地方性法規(guī)和制度，對土家族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識提供法律保護，將診療方法的保護納入其中，并針對診療方法的特殊保護設(shè)計具體的實施細節(jié)。這其中可以包括上述醫(yī)師資格認定制度的規(guī)定，醫(yī)藥保護管理機構(gòu)的設(shè)置及管理細則，特色門診及診療技術(shù)培訓機構(gòu)的設(shè)置規(guī)范等等。以專門的法律法規(guī)來保護傳統(tǒng)的診療方法，不僅有利于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護建立一個統(tǒng)一的體系，也避免將其納入其它知識產(chǎn)權(quán)體系而造成混亂。

四、結(jié)語

土家族診療方法具有巨大的醫(yī)療價值和實用價值，對于其進行保護不僅有利于推動少數(shù)民族聚居地醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，也有利于推動少數(shù)民族經(jīng)濟的發(fā)展。而合理可行的土家族診療方法的知識產(chǎn)權(quán)保護體系的構(gòu)建也能夠為我國土家族傳統(tǒng)醫(yī)藥真正走向現(xiàn)代化和國際化提供可靠保障。

參考文獻：

[1]宋紅松《傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)》，“ 遺傳資源、傳統(tǒng)知識與民間文學藝術(shù)表達研討會” 2002年6月。

[2]李楊，任蓉,論傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)在契合及發(fā)展,南京政治學院學報，2009年第1期，第25卷(總第143期)。

第2篇

一、一則典型案例[1]

著名畫家劉繼卣根據(jù)武松打虎的故事于1954年創(chuàng)作完成了繪畫作品《武松打虎》組畫。1957年《武松打虎》組畫由人民美術(shù)出版社出版發(fā)行。劉繼卣于1983年去世，裴立系劉繼卣之妻，劉ccc為劉繼卣之女。1980年景陽崗酒廠將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜使用在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒酒瓶上。1989年景陽崗酒廠將其使用的劉繼卣的《武松打虎》組畫中的第11幅經(jīng)修改后向國家商標局申請商標注冊。國家商標局經(jīng)審查準予其注冊。1990年景陽崗酒廠攜產(chǎn)品參加了首屆中國酒文化博覽會。1995年6月9日，該廠又在北京人民大會堂舉行了“景陽崗陳釀品評會”。上述兩次活動，景陽崗酒廠均未邀請裴立、劉嗇參加，也未與裴立、劉嗇進行聯(lián)系。景陽崗酒廠稱其使用劉繼卣《武松打虎》組畫時已經(jīng)征得劉繼卣口頭出意，主要是依據(jù)訴訟發(fā)生后其收集的證人證言，證明已經(jīng)得到了劉繼卣的口頭明示和默示許可，但未提供直接證明劉繼卣意思表示的證據(jù)。1996年7月，裴立、劉嗇作為劉繼卣《武松打虎》組畫作品著作權(quán)的繼承人，以景陽崗酒廠未經(jīng)劉繼卣許可，將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝璜使用在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒上，侵害劉繼卣的著作權(quán)為由向法院起訴。原告裴立、劉嗇訴稱：《武松打虎》組畫創(chuàng)作完成后在我國產(chǎn)生了很大的影響，廣為流傳。最近偶然發(fā)現(xiàn)被告將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒上使用。被告對《武松打虎》組畫的使用沒有經(jīng)過著作權(quán)人的許可，違反了有關(guān)保護著作權(quán)的法律、法規(guī)，其行為構(gòu)成侵權(quán)。要求被告立即停止侵權(quán)，賠禮道歉，消除影響，賠償損失50萬元并承擔訴訟費用。

被告景陽崗酒廠辯稱：景陽崗酒廠從1980年開始在生產(chǎn)的白酒上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》，已經(jīng)取得劉繼卣的許可，屬合法使用。退一步講，即使未經(jīng)劉繼卣先生或其繼承人的許可，我廠一直對景陽崗陳釀系列白酒進行廣泛宣傳，還取得了商標注冊，因此原告在兩年前就知道或者應(yīng)當知道被告在使用劉繼卣先生的繪畫作品《武松打虎》。根據(jù)法律規(guī)定，原告的主張已過訴訟時效，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

法院經(jīng)審理認為：繪畫作品《武松打虎》由劉繼卣獨立創(chuàng)作完成，其著作權(quán)為劉繼卣享有。景陽崗酒廠未經(jīng)劉繼卣許可，將劉繼卣創(chuàng)作的《武松打虎》組畫中第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒上使用，未為劉繼卣署名。其行為破壞了該作品的完整性，侵害了劉繼卣對其作品依法享有的署名權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。劉繼卣去世后，其著作權(quán)中的作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)由其繼承人裴立、劉嗇享有。被告稱其使用已經(jīng)取得許可和原告的起訴已過訴訟時效，因沒有充分證據(jù)支持，故不予采信。對賠償數(shù)額，視被告使用原告作品的范圍、時間、數(shù)量、產(chǎn)品的獲利等因素綜合確定。

法院依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條、第19條第1款第（4）、（6）項，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第18條、第20條第1款，《中華人民共和國繼承法》第3條第1款第（6）項、第10條第1款（1）項，作出一審判決：

一、被告景陽崗酒廠停止在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒的瓶貼和外包裝裝璜上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》；

二、被告景陽崗酒廠向原告裴立、劉嗇書面賠禮道歉，消除影響；

三、被告景陽崗酒廠賠償原告裴立、劉薔經(jīng)濟損失20萬元，支付原告裴立、劉薔因訴訟而支出的合理費用1萬元。

二、適用于案件的現(xiàn)行法律機制[2]

分析法律在相關(guān)案件中的運作過程，比單純羅列現(xiàn)行法律規(guī)范，能夠更全面準確地揭示我國現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權(quán)的保護機制，上述案件中，法院所適用的法律機制如下：

首先，根據(jù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范，確認原告享有某項知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《民法通則》，公民法人享有著作權(quán)和專利權(quán)，法人、個體工商戶、個人合伙享有商標專用權(quán)。[3]根據(jù)《著作權(quán)法》，著作權(quán)人對其作品享有著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)；根據(jù)《商標法》，商標權(quán)人對注冊商標享有商標專用權(quán)；根據(jù)《專利法》，專利權(quán)人對其發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計享有制造、使用、銷售和進口其專利產(chǎn)品的權(quán)利，及使用其專利方法和使用、銷售、進口依該法專利方法直接獲得的產(chǎn)品的專有權(quán)利。在本案例中，法院首先確認原告享有著作權(quán)。

其次，確認被告的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，侵害了原告的知識產(chǎn)權(quán)。如何認定一個行為構(gòu)成侵權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)并未給出明確的構(gòu)成要件。依我國《民法通則》，知識產(chǎn)權(quán)受侵權(quán)法的保護，[4]因此，。理論和實踐中通常認為，侵權(quán)行的構(gòu)成要件同樣適用于侵害知識產(chǎn)權(quán)的場合。因此，確認被告的行為構(gòu)成對原告知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，需要有四個構(gòu)成要件，即違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯。[5]本案中，被告未經(jīng)許可，修改、使用《武松打虎》組畫中的第11幅，被告的行為破壞了作品的完整性，侵害了作者的署名權(quán)，侵害了原告的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，被告的行為有違法性；客觀上造成了損害后果；違法行為和損害事實之間有因果關(guān)系；被告主觀上有過錯。因此，認定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)行為。

再次，確認被告應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)我國《民法通則》第134第規(guī)定，承擔民事責任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復(fù)名譽；（10）賠禮道歉。根據(jù)《民法通則》第118條，對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，承擔民事責任的方式有：停止侵害、消除影響及賠償損失。《著作權(quán)法》根據(jù)《民法通則》對侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責任作了規(guī)定。對著作權(quán)的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。在本案例中，法院根據(jù)上述規(guī)定，責令被告承擔了停止侵權(quán)，書面賠禮道歉、消除影響及賠償損失的民事責任。

三、本文目標和方法

從以上論述可知，我國現(xiàn)行保護知識產(chǎn)權(quán)的法律機制，其核心概念是侵權(quán)責任。本文試圖通過揭示侵權(quán)責任概念的完整含義及其在理論和實踐中的困境，完成對這一概念的解構(gòu)。同時，本文試圖以請求權(quán)為基礎(chǔ)，重構(gòu)保護知識產(chǎn)權(quán)的民法方法。

本文的研究法主要是概念分析。霍菲爾德的法律概念分析學說認為：“分析法學的目的之一是對所有法律推理中應(yīng)用的基本概念獲得準確的、深入的理解。因此，如果想深入和準確地思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達我們的思想，我們就必須對權(quán)利、義務(wù)以及其他法律關(guān)系的概念進行嚴格的考察、區(qū)別和分類。”[6]本文正是通過厘清侵權(quán)責任、侵權(quán)行為、物上請求權(quán)、不當?shù)美然靖拍罴案拍铋g的相互關(guān)系以實現(xiàn)上述目標。

第二章    概念解構(gòu)：對“侵權(quán)責任”的分析與詰難

一、概念比較

（一）侵權(quán)責任

根據(jù)我國現(xiàn)行法，侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當承擔民事責任的行為，以及雖然沒有過錯，但法律特別規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的行為。[7]侵權(quán)責任是侵權(quán)行為的法律后果。承擔民事責任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響，恢復(fù)名譽；（十）賠禮道歉。[8]其中，侵權(quán)責任可以適用的方式有：返還財產(chǎn)，停止侵害，排除妨礙，恢復(fù)原狀，賠償損失，消除影響、恢復(fù)名譽及賠禮道歉。[9]在我國，既不否定侵權(quán)行為是債的發(fā)生根據(jù)，又突出了侵權(quán)行為法律后果的法律責任性質(zhì)。實際上，我國《民法通則》第134條關(guān)于承擔民事責任方式的規(guī)定，已經(jīng)使侵權(quán)行為的法律后果遠遠超出了“債”的范疇，而試圖對合法權(quán)益予以全面保護和對不法行為以及其他致害原因予以控制。[10]

（二）大陸法系的侵權(quán)行為

大陸法系侵權(quán)行為概念，直接源于羅馬法的私犯概念。在羅馬法，私犯是指行為人使人蒙受損害的違法行為，行為人負損害賠償?shù)呢熑危瑢Ρ缓θ私o付金錢，私犯的構(gòu)成要件為：1、行為造成了損害；2、須有不法侵害的行為；3、不法行為和損害之間須有因果關(guān)系；4、行為人須有責任能力；5、行為人須有過錯。隨著法學的進步，羅馬法確立了私犯的過失責任原則。[11]從私犯導(dǎo)致的法律后果來看，“產(chǎn)生于私犯的訴訟區(qū)分為罰金之訴，損害賠償之訴和混合之訴”[12]罰金是加倍的損害賠償，而不同于刑事制裁，所謂混合之訴，是指罰金之訴與損害賠償之訴的混合。

《法國民法典》從羅馬法的基本概念出發(fā)，第一次提出侵權(quán)行為的概念。該法典第二卷“財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更”第四編“非因合意而發(fā)生的義務(wù)”第2章規(guī)定了“侵權(quán)行為與準侵權(quán)行為”，其中第1382條規(guī)定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發(fā)生損害者，應(yīng)負賠償責任”。

《德國民法典》進一步發(fā)展了侵權(quán)行為的概念。《德國民法典》第二編第七章“各個債的關(guān)系”的第二十五節(jié)規(guī)定了侵權(quán)行為。其823條為：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)。”

《日本民法》709條侵權(quán)行為的規(guī)定是：“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責任。”日本學界認為，“所謂侵權(quán)行為，就是當某人違法侵害他人的權(quán)利或利益給他人造成損害時，使加害者負擔應(yīng)該賠償受害者損害的債務(wù)的制度。這種違法的利益侵害本身也叫作侵權(quán)行為。”[13]

以上論述表明，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權(quán)行為是作為債的發(fā)生根據(jù)，與損害賠償緊密聯(lián)系在一起的。甚至有人認為，“侵權(quán)行為，就是損害賠償?shù)呢熑巍盵14]而作為侵權(quán)行為的效果，除損害賠償請求權(quán)外，是否應(yīng)該認可停止行為請求權(quán)，則在大陸法系學界存在對立的意見。有學者認為，在構(gòu)成侵權(quán)行為的侵害的仍在繼續(xù)的場合下，只承認對已經(jīng)發(fā)生的損害的賠償請求權(quán)，作為對受害者的救濟是不充分的，受害者應(yīng)能夠請求停止，排除侵害行為。但是，通說認為，現(xiàn)行法對停止行為請求權(quán)作為侵權(quán)行為的效果持否定態(tài)度。[15]

（三）物上請求權(quán)

物上請求權(quán)，指“物權(quán)人于其物被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復(fù)物權(quán)圓滿狀態(tài)或防止侵害的權(quán)利”[16]廣義的物上請求權(quán)還包括占有人的物上請求權(quán)。[17]物上請求權(quán)具體包括所有物返還請求權(quán)，停止侵害請求權(quán)、妨害防止請求權(quán)等內(nèi)容。

（四）侵權(quán)責任與大陸法系中侵權(quán)行為、物上請求權(quán)的關(guān)系

我國侵權(quán)責任的概念，涵蓋了大陸法系中侵權(quán)行為與物上請求權(quán)兩個概念。依我國現(xiàn)行法，作為侵權(quán)行為法律效果的侵權(quán)責任，既包括侵權(quán)行為之債（即侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)），又包括物上請求權(quán)。在大陸法系作為物上請求權(quán)內(nèi)容的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)，在我國都成為侵權(quán)責任的具體形式。

二、“侵權(quán)責任”的困境

我國民法中侵權(quán)責任概念自然有其存在的理由，因為“僅僅將侵權(quán)行為視為債的發(fā)生根據(jù)，否定侵權(quán)行為所發(fā)生的責任后果，極易忽視侵權(quán)損害賠償中所體現(xiàn)的國家對不法行為的強制性質(zhì)，從而不利于運用損害賠償形式制裁不法行為人，并教育和督促行為人正確履行義務(wù)”[18].另一方面，侵權(quán)責任的優(yōu)點表現(xiàn)在對受害者救濟的全面性和簡潔性上。在侵害行為仍在繼續(xù)的場合下，只承認對已經(jīng)發(fā)生的損害的賠償請求權(quán)，作為對受害者的救濟是不充分的，有時候，停止侵害比損害賠償更為重要。在我國現(xiàn)行法下，受害人可以依據(jù)侵權(quán)責任同時主張停止侵害和損害賠償，但依大陸法的概念，受害人須依侵權(quán)行為主張損害賠償，依物上請求權(quán)主張停止侵害。顯然，我國的侵權(quán)責任能全面保護當事人的合法權(quán)益，而立法方式更為簡潔。[19]

正是立法方式的簡潔，同時造就了侵權(quán)責任概念的困境。侵權(quán)責任概念雖然強行統(tǒng)一了大陸法系中侵權(quán)行為之債和物上請求權(quán)兩個傳統(tǒng)概念，但卻無法抹去二者在適用條件、法律效果上的種種差異。正因為如此，以侵權(quán)責任作為保護知識產(chǎn)權(quán)的民法方法，理論上和實踐中產(chǎn)生了一系列難題，簡述如下：

（一）侵權(quán)責任是否以過錯為構(gòu)成要件

侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，按照通說，應(yīng)以過錯為構(gòu)成要件。但是，近年來，對這一觀點不斷有質(zhì)疑提出。有人提出，侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為不一定須以過錯為要件。該觀點認為，“主張在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面適用‘過錯責任 ’原則的看法，是為未經(jīng)許可的使用人（先不言其為‘侵權(quán)人’）著想過多，而為權(quán)利人著想過少。如真正實行知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)全面的‘過錯責任’原則，那么現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護制度在很大程度上就喪失了實際意義。”[20]實際上，認為侵權(quán)責任不須以過錯為構(gòu)成要件，往往是指停止侵害的侵權(quán)責任不須以過錯為構(gòu)成要件，而對于損害賠償責任，仍須以過錯為必要。這樣，對于侵權(quán)責任，應(yīng)區(qū)分責任的不同形式，確定不同的歸責原則，有的責任成立須以過錯為構(gòu)成要件，有的則不須以過錯為構(gòu)成要件。這是侵權(quán)責任概念解構(gòu)的內(nèi)因之一。

（二）損害事實是否是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。

有觀點認為，損害事實也不一定是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。該觀點稱，“傳統(tǒng)民法理論所稱一切侵權(quán)的認定均須以已經(jīng)造成的實際損害為條件，‘無損害即無責任’，等等。這些適用到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，麻煩就更大了。”[21]實際上，該觀點所稱侵權(quán)責任不一定以過錯為構(gòu)成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵權(quán)責任不以實際損害為構(gòu)成要件，對于損害賠償責任，顯然，仍須以實際損害為構(gòu)成要件。這樣，在侵權(quán)責任內(nèi)部，有的責任形式以實際損害為構(gòu)成要件，有的則不以實際損害為構(gòu)成要件。這是侵權(quán)責任概念解構(gòu)的內(nèi)因之二。

（三）侵權(quán)責任的訴訟時效。

根據(jù)《民法通則》第135條和137條的規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。對于繼續(xù)狀態(tài)的侵權(quán)行為如何起算訴訟時效的問題，法律未作明文規(guī)定，理論和實踐中有不同的見解。一種觀點認為，對正在進行中的侵權(quán)行為，不適用訴訟時效的規(guī)定，被害人可以隨時提起訴訟請求；[22]第二種觀點認為，對連續(xù)的侵權(quán)行為，權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利遭到侵害而在兩年內(nèi)不主張的部分，應(yīng)認定超過訴訟時效；[23]第三種觀點認為，訴訟時效專利權(quán)人喪失的僅僅是損害賠償請求權(quán)，并沒有喪失對侵權(quán)行為的禁止請求權(quán)，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)的，侵權(quán)人應(yīng)當停止侵權(quán)，但不作經(jīng)濟賠償；[24]第四種觀點認為，訴訟時效已過，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)的，侵權(quán)人不停止侵權(quán)，也不作損失賠償。[25]實際上，知識產(chǎn)權(quán)受到侵害后，受害人對侵害人可以產(chǎn)生不同的請求權(quán)：債權(quán)請求權(quán)和物上請求權(quán)。訴訟時效只適用債權(quán)請求而不適用于物上請求權(quán)，這是民法理論中的通說。[26]所以，停止侵害請求權(quán)作為物上請求權(quán)，不罹于消滅時效，而損害賠償請求權(quán)則因訴訟時效經(jīng)過消滅。但是，保護知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)行法律機制中，以侵權(quán)責任的概念統(tǒng)一了債權(quán)請求權(quán)和物上請求權(quán)，而沒有考慮到二者在訴訟時效適用上的區(qū)別。這是侵權(quán)責任解構(gòu)的內(nèi)因之三。

（四）侵權(quán)責任在實例中的邏輯悖論

下述案例[27]也說明了區(qū)別物上請求權(quán)與侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)的意義。原告速連自行車變速器有限公司擁有一項“自行車的換擋系統(tǒng)及換檔方法”的發(fā)明專利。1994年4月原告發(fā)現(xiàn)被告蘇州大華自行車生產(chǎn)的自行車上安裝了專利產(chǎn)品-換檔裝置（握把變速器），并發(fā)現(xiàn)被告工業(yè)品商場銷售的自行車上也安裝了同樣的專利產(chǎn)品。于是，原告向法院起訴，請求停止侵害并賠償損失。大華公司稱其在自行車上安裝的“換檔裝置”是從深圳市一貿(mào)易公司購買的，自己并不知道是專利產(chǎn)品。工業(yè)品商場認為其生產(chǎn)廠家銷售的自行車屬于正常合法行為，即使侵權(quán)也是生產(chǎn)廠家的事，銷售者不應(yīng)承擔生產(chǎn)廠家行為的后果。法院審理認為，被告大華公司在組裝的自行車和工業(yè)品商場銷售的自行車上安裝的“換檔裝置”技術(shù)特征落入了原告專利的保護范圍，構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵權(quán)。但是，無證據(jù)證明二被告在實施使用和銷售行為時，知道該“換檔裝置”是原告的專利產(chǎn)品，二被告的使用和銷售行為不視為侵權(quán)。因此，原告的損害賠償請求不予支持，但是，二被告必須停止使用和銷售行為。

在以侵權(quán)責任為樞紐的保護模式中，法院將陷入邏輯悖論中。一方面，法院認為原告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，因此不承擔損害賠償責任，另一方面，法院又要求被告承擔停止侵害的侵權(quán)責任，實際上又必須以被告的行為構(gòu)成侵權(quán)為依據(jù)。[28]

三、小結(jié)：侵權(quán)責任的解構(gòu)

筆者認為，上述矛盾產(chǎn)生的根源在于現(xiàn)行立法模式本身，不僅是保護知識產(chǎn)權(quán)的模式，而是民法通則確立的整個侵權(quán)行為法模式。如果將物上請求權(quán)從侵權(quán)責任中獨立出來，上述矛盾就迎刃而解了。

第三章  概念重構(gòu)：保護知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)體系

第一節(jié)  保護知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)方法

一、請求權(quán)

請求權(quán)，是指“要求特定人為特定行為（作為，不作為）的權(quán)利”。[29]請求權(quán)起源于羅馬法和普通法中“訴”（action）的概念，“訴”的概念著眼于程序法，而非著眼于實體法，Windscheid將其發(fā)展成為實體法上的請求權(quán)概念。[30]

在大陸法系國家中，請求權(quán)一般包括如下類型[31].其一，契約上請求權(quán)，指基于債權(quán)契約所生的請求權(quán)。其二，類似契約關(guān)系的請求權(quán)（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三種情形：1、錯誤表意人的賠償責任；2、無權(quán)人損害賠償責任；3、締約過失責任。其三，無因管理上的請求權(quán)。其四，物上請求權(quán)。其五、不當?shù)美埱髾?quán)。其六，侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)。除上述六種基本請求權(quán)外，另有多類其他請求權(quán)類型，不一一列舉。

我國民法上雖然沒有完全確立上述請求權(quán)，但學理和實踐中均予以認可。

二、保護知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)方法

請求權(quán)在權(quán)利體系中居于樞紐地位。[32]權(quán)利可分為人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)幾類，其中債權(quán)本身就屬于請求權(quán)，其他支配權(quán)（人身權(quán)、物權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)）在受不法侵害或有不法侵害之虞時，則須依請求權(quán)恢復(fù)權(quán)利的圓滿狀態(tài)。例如，在物權(quán)受侵害或有侵害之虞時，則依據(jù)物上請求權(quán)、侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)、侵害他人權(quán)益之不當?shù)美埱髾?quán)對物權(quán)予以保護。[33]

請求權(quán)同樣是保護知識產(chǎn)權(quán)的方法。完善保護知識產(chǎn)權(quán)的民法方法，必須構(gòu)建相應(yīng)的請求權(quán)概念體系。保護知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)類型包括：1、侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)；2、知識產(chǎn)權(quán)的物上請求權(quán)；3、侵害知識產(chǎn)權(quán)的不當?shù)美埱髾?quán)。[34]下文以此三種請求權(quán)為主，試構(gòu)建保護知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)體系。

請求權(quán)保護方法不同于侵權(quán)責任保護方法。二者的聯(lián)系和區(qū)別在于：

1、侵權(quán)責任概念中包含的侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)和的物上請求權(quán)分別獨立出來，成為兩類獨立的請求權(quán)；同時，不當?shù)美渤蔀楸Ｗo知識產(chǎn)權(quán)的一類獨立的請求權(quán)。因為各請求權(quán)的構(gòu)成要件均不相同，而且每類請求權(quán)下位的請求權(quán)的構(gòu)成要件也有不同，這樣，侵權(quán)責任的一元構(gòu)成要件被請求權(quán)體系的多元構(gòu)成要件取代。

2、請求權(quán)體系著眼于權(quán)利人所享有的權(quán)利，突出了權(quán)利人自身在保護知識產(chǎn)權(quán)中的作用；而侵權(quán)責任的保護方法則強調(diào)國家對侵害行為的制裁。

第二節(jié)  侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)

一、侵權(quán)行為的立法例

前文已述，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權(quán)行為的法律效果就是損害賠償，這一點并無立法例的區(qū)別。但對侵權(quán)行為的類型化，則有不同立法例。

侵權(quán)行為源于羅馬法中的私犯與準私犯。蓋尤斯將債劃分為兩大范疇，債或者產(chǎn)生于契約或者產(chǎn)生于私犯。大多數(shù)債都產(chǎn)生于蓋尤斯這兩大范疇之一，但也有一些債并不如此。針對這后一些債，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》入增加了兩個范疇：準契約和準私犯。[35]在《法學階梯》中優(yōu)士丁尼仿效蓋尤斯，列舉了四種私犯：盜竊（Furtum）、搶劫（Rapina）、非法損害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]羅馬法關(guān)于私犯的法涉及的都是具體的錯誤，沒有一般原則。但是，大陸法系正是以此為基礎(chǔ)，建立起民事侵權(quán)的一般理論。

1804年的《法國民法典》對侵權(quán)行為作了一般原則的規(guī)定。該法典第1382條規(guī)定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發(fā)生損害者，應(yīng)負賠償責任”第1383條規(guī)定：“個人不僅對于因自己之故意行為所生之損害，即對于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致?lián)p害于他人者，亦負賠償責任。”所以說，法國民法對侵權(quán)行為的規(guī)定采了概括主義的立法例。[37]

德國繼受羅馬法而形成的普通法仍采傳統(tǒng)的侵權(quán)行為類型，未能克服個別列舉方式的缺點。德國民法起草者原想?yún)⒖挤▏穹ǖ牧⒎ɡ?guī)定凡故意或過失不法國民法的立法侵害他人者，負損害賠償責任，但其后改采折衷主義。[38]根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，侵權(quán)行為包括三個基本類型。該法典第823條第1項規(guī)定：“因故意過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對所生之損害應(yīng)負賠償責任。”同條第2項規(guī)定：“違反以保護他人為目的之法律者，亦負同一義務(wù)。依其法律之內(nèi)容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責任。”第826條規(guī)定：“故意以背于善良風俗加損害于他人者，應(yīng)負損害賠償責任。”

臺灣侵權(quán)法深受德國法的影響。臺灣民法第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。”根據(jù)該條規(guī)定臺灣學者認為一般侵權(quán)行為包括三種類型：（1）故意或過失不法侵害他人之權(quán)利（第184條第1項前段）；（2）故意以背于善良風俗之方法加損害于他人（第184條第1項后段）；（3）違反保護他人之法律（第184條第2項）。[39]

有上可知，侵權(quán)行為的規(guī)范模式有三種基本形態(tài)。第一種規(guī)范模式是羅馬法的個別侵權(quán)行為類型，當代英美法仍采這種模式。第二種是概括模式，如法國法，基于自然法而創(chuàng)設(shè)一般原則，其所保護的客體并不區(qū)別權(quán)利與利益。在這種模式下，法院界定應(yīng)受保護的權(quán)益，因此，法國侵權(quán)行為法具有濃厚的案例法的特征。第三種規(guī)范模式是德國、臺灣民法所采的折衷主義，區(qū)別受保護的客體為權(quán)利抑或利益而規(guī)定侵權(quán)行為的若干類型。

第3篇

在“”的傳統(tǒng)民法體系中，物權(quán)法與合同法（其中主要是貨物買賣合同）是立法重點。而在今天以及今后相當長的知識經(jīng)濟時代中，這個重點而然地轉(zhuǎn)到了知識產(chǎn)權(quán)法上面[1].隨著信息時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)的全球性和知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性之間的矛盾便突顯出來，從而產(chǎn)生了一系列新興法律問題。例如商業(yè)方法軟件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保護問題最具有典型意義。因此，深刻理解和運用對各國知識產(chǎn)權(quán)制度進行協(xié)調(diào)的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度，將逐漸成為立法的重點。但是國際、國內(nèi)對此的還非常有限，甚至對國際知識產(chǎn)權(quán)法還沒有統(tǒng)一的定義。古祖雪教授《國際知識產(chǎn)權(quán)法》的出版剛好滿足了這一需求。作者把已生效的全球性知識產(chǎn)權(quán)條約作為主要研究對象，對知識產(chǎn)權(quán)制度國際協(xié)調(diào)的法律和實踐進行了比較深入和系統(tǒng)的剖析和透視，提出了實施新的知識產(chǎn)權(quán)保護國際標準的對策與建議。這些都可以切實有效地用來指導(dǎo)我國解決包括商業(yè)方法軟件的法律保護在內(nèi)的一系列新興問題。

一、商業(yè)方法軟件的浮現(xiàn)呼喚國際知識產(chǎn)權(quán)法的全方位發(fā)展

商業(yè)方法軟件的法律保護是隨著商務(wù)的發(fā)展而產(chǎn)生的國際性問題。在電子商務(wù)中，不管是通過B2B模式還是B2C模式，消費者/購買方在網(wǎng)上確定購買產(chǎn)品的種類、數(shù)量、質(zhì)量，輸入帳號以償付價款等等行為的時候，都是通過商業(yè)方法軟件完成的。而在這一過程當中，除了銷售公司的品牌、誠信效應(yīng)以外，購買方做出購買行為的主要是這種商業(yè)方法軟件的簡便易用性和安全性問題。如果商業(yè)方法軟件使用起來很麻煩，以至于需要閱讀大量的幫助文件才能完成交易行為的話，那么購買方就會不愿意甚至無法使用這種商業(yè)方法軟件進行交易，從而和其它廠家交易；安全性問題涉及到購買方在什么時間進行了什么樣的交易、償付價款時輸入的銀行帳號和密碼等信息從網(wǎng)上泄露出去被第三方獲得，從而使個人消費者隱私、購買的商業(yè)信息以及銀行存款面臨風險。然而，更重要的是，這種商業(yè)方法軟件是否體現(xiàn)了商業(yè)上的，如是否有利于節(jié)省公司營運成本，縮短生產(chǎn)和經(jīng)營周期，是否反映市場需求進而指導(dǎo)企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營以及營銷策略等，都需要經(jīng)過大量市場研究和周密的策劃以及一段期限的運作試驗。這其中必然包含有大量的市場風險。因此，為了在電子商務(wù)的競爭中取勝，銷售方必須投入極大的人力、物力、財力，以研究開發(fā)出極其簡便易用的，具有一定安全程度，同時又具有極好的商業(yè)運作效率的商業(yè)方法軟件。但是，由于軟件復(fù)制極其簡易，可能會被其競爭對手輕易地加以復(fù)制并用來銷售其產(chǎn)品。因此，對商業(yè)方法軟件的法律保護的重要性就可想而知了。

商業(yè)方法軟件是商業(yè)方法以軟件的形式存在的，按照各國法律都可以版權(quán)模式進行保護；其符合條件的商業(yè)方法的內(nèi)容、特點按照各國法律都可以商業(yè)秘密模式進行保護。在20世紀80年代前，機程序和商業(yè)方法都被認為屬于智力活動的規(guī)則和方法范疇，從而在國際上被普遍排除在專利法保護范圍之外[2].然而，因為前兩種保護模式的種種缺陷，隨著1998年美國聯(lián)邦巡回上訴法院在StateStreet一案的判定中確認了有關(guān)商業(yè)方法軟件的專利保護，美國、歐盟、日本這幾個專利大國轉(zhuǎn)向于對商業(yè)方法軟件采取專利保護[3].另外，澳大利亞、加拿大等國家也在考慮做出這種變化。