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編者按：本文從公共利益的歷史考察；公共利益的基本要素；公共利益、政府利益、個(gè)人利益關(guān)系辨析這三方面闡述了公共利益的法理學(xué)，本文對(duì)公共利益的法理學(xué)的研究有指導(dǎo)意義。

[摘要]公共利益的概念盡管歷史久遠(yuǎn)，在現(xiàn)行法律文本中反復(fù)出現(xiàn)，在學(xué)界卻是一個(gè)難以界定的概念。在眾說(shuō)紛紜的公共利益面前，提煉出公共利益的基本要素，揭示其與政府利益、個(gè)人利益的關(guān)系是準(zhǔn)確把握公共利益的精義所在。

[關(guān)鍵詞]公共利益；政府利益；個(gè)人利益

2004年以來(lái)，法學(xué)界對(duì)公共利益的關(guān)注可謂方興未艾。究其原因，主要在以下3個(gè)方面：一是2004年3月十屆全國(guó)人大三次會(huì)議通過(guò)了中國(guó)現(xiàn)行憲法的第4次修正案。該修正案加大對(duì)公民個(gè)人合法私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)力度的同時(shí)，確定了個(gè)人利益、集體利益與公共利益關(guān)系的憲法原則，引發(fā)了學(xué)界對(duì)憲法文本中公共利益的詮釋。二是憲法修改后，在對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)征收和征用過(guò)程中發(fā)生了一系列具有典型意義的嚴(yán)重侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的事件。如江蘇的“鐵本事件”、湖南的“嘉禾事件”、北京的“野蠻拆遷”事件等等。這些社會(huì)實(shí)然層面暴露的問(wèn)題，導(dǎo)致學(xué)界對(duì)如何從法律上界定公共利益作了進(jìn)一步的思考與探究。三是物權(quán)法的制定過(guò)程中，學(xué)界滿懷希望地提出了界定公共利益的迫切愿望，并作了有益的嘗試。可是，千呼萬(wàn)喚始出來(lái)的《物權(quán)法》，以“物權(quán)法無(wú)法承受公共利益界定之重”回避了對(duì)公共利益的界定。

現(xiàn)行法律對(duì)公共利益的“放任”有著難言之隱。因?yàn)楣怖孀陨順O具抽象性、概括性和變動(dòng)性，有著一張“普洛透斯似的臉”，而被稱之為“不確定的法律概念”。然而，正確認(rèn)識(shí)和理解公共利益對(duì)于法治建設(shè)的重要性是不言而喻的。“一切立法行為都必須基于公共利益，法律的正當(dāng)性、權(quán)威性也都是建立在追求公共利益的前提下。可見(jiàn)，對(duì)公共利益內(nèi)涵與外延的界定，不僅是一個(gè)抽象的理論問(wèn)題，而且直接影響著相關(guān)法律制度的設(shè)計(jì)與司法實(shí)踐的發(fā)展。”[1]因此，不能將公共利益作為一個(gè)筐，什么東西都可以往里裝，對(duì)公共利益進(jìn)行深入的研究，頗具理論和實(shí)踐意義。

一、公共利益的歷史考察

“公共利益這一概念是歷史經(jīng)驗(yàn)的載體，其核心意義既不是約定的，也不是任意的，而是植根于歷史。”[2]公共利益的概念最早可追溯至公元前5~6世紀(jì)的古希臘時(shí)代。古希臘社會(huì)特殊的城邦制度造就了一種“整體國(guó)家觀”，與整體國(guó)家觀相聯(lián)系的是具有整體性和一致性的公共利益，這種觀念不僅長(zhǎng)期貫穿于古希臘政治思想史，也影響到中世紀(jì)。古希臘的蘇格拉底認(rèn)為公共利益作為衡量統(tǒng)治正當(dāng)性的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即真正的統(tǒng)治者追求的不是自己的利益，而是老百姓的利益。亞里士多德把國(guó)家看作是最高的社團(tuán)，其目的是實(shí)現(xiàn)“最高的善”，這種“最高的善”在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的物化形式即為公共利益。基于此，公共利益就成為政體是否合法的標(biāo)準(zhǔn)：“依絕對(duì)公正的原則來(lái)判斷，凡照顧到公共利益的各種政體就都是正當(dāng)或正宗的政體；而那些只照顧統(tǒng)治者們的利益的政體就都是錯(cuò)誤的政體或正宗政體的變態(tài)。”[3]中世紀(jì)的阿奎那根據(jù)基督教的啟示對(duì)亞里士多德的政治學(xué)說(shuō)作了修正，他認(rèn)為公共利益就等于正義。“如果一個(gè)自由人的社會(huì)是為公共謀福利的統(tǒng)治者的治理之下，這種政治就是正義的，是適合自由人的。相反的，如果那個(gè)社會(huì)的一切設(shè)施服從于統(tǒng)治者的私人利益而不是服從公共福利，這就是政治上的倒行逆施，也就不是正義的了。”[4]

近代意義上的公共利益是在近代資本主義與法治國(guó)家出現(xiàn)之后，“這種公共利益構(gòu)建與實(shí)現(xiàn)在本質(zhì)上是一種契約的過(guò)程，它以肯定私人的意思自治為前提，以承認(rèn)私權(quán)為起點(diǎn)，在法律的框架內(nèi)依照法律的程序，在各種不同利益博弈的基礎(chǔ)上而形成。”[5]例如，盧梭就以公意指稱公共利益，他認(rèn)為公意永遠(yuǎn)是公正的，它只能著眼于公共利益。“唯有公意才能夠按照國(guó)家的目的，即公共幸福，來(lái)指導(dǎo)國(guó)家的各種力量；因?yàn)椋绻f(shuō)個(gè)別利益的對(duì)立使得社會(huì)的建立成為必要，那末，就正是這些個(gè)別利益的一致才使得社會(huì)的建立成為可能。”[6]

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，“公共利益作為一種獨(dú)立的利益形式日益凸現(xiàn)，公益問(wèn)題成為人們共同關(guān)注的問(wèn)題，諸如社會(huì)公德、群體利益(如消費(fèi)者利益、勞動(dòng)者利益)、自然資源與生態(tài)、環(huán)境與衛(wèi)生保健、城鄉(xiāng)公共設(shè)施、社會(huì)保險(xiǎn)與社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)福利與優(yōu)撫安置以及社會(huì)互助等等社會(huì)化帶來(lái)的新的利益內(nèi)容。”[7]學(xué)界對(duì)公共利益的研究日趨深入但也產(chǎn)生更多的爭(zhēng)議，突出表現(xiàn)為公共利益是否具有獨(dú)立性。邊沁是否認(rèn)公共利益獨(dú)立性的代表人物之一。他認(rèn)為公共利益并非是獨(dú)立于個(gè)人利益的特殊利益，而是個(gè)人利益的總和。“共同體的利益是什么呢?是組成共同體的若干成員的利益的總和；不理解什么是個(gè)人利益，談共同體的利益便毫無(wú)意義。”[8]哈耶克也認(rèn)為：“自由社會(huì)的共同福利或公共利益的概念，決不可定義為所要達(dá)至的已知的特定結(jié)果的總和，而只能定義為一種抽象的秩序。”[9]他認(rèn)為，秩序分為“自生自發(fā)的秩序”和“理性建構(gòu)的秩序”，自由社會(huì)占主導(dǎo)地位的應(yīng)當(dāng)是一個(gè)自生自發(fā)的秩序，而非理性建構(gòu)的秩序。在自生自發(fā)的秩序中，政府的任務(wù)僅限于執(zhí)行已經(jīng)制定的法律，而不應(yīng)主動(dòng)去實(shí)現(xiàn)所謂的公共利益。

然而，否認(rèn)公共利益獨(dú)立性的觀點(diǎn)不符合社會(huì)客觀實(shí)際，更多學(xué)者對(duì)公共利益的獨(dú)立性持肯定的態(tài)度。博登海默認(rèn)為“公共利益這個(gè)概念意味著在分配和行使個(gè)人權(quán)利的決不可以超越的外部界限，外部界限賦予個(gè)人權(quán)利以實(shí)質(zhì)性的范圍，本身就是增進(jìn)公共利益的一個(gè)基本條件[10]。日本學(xué)者宮澤俊義也持類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為日本憲法中的公共利益包括自由國(guó)家公共利益和社會(huì)國(guó)家利益兩個(gè)層面，自由國(guó)家公共利益是以平等地保障每個(gè)人的自由權(quán)為其首要目的，社會(huì)國(guó)家利益表明憲法不僅要滿足自由國(guó)家，還要保障社會(huì)權(quán)，建立社會(huì)國(guó)家理念[11]。

公共利益的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議與公共利益概念本身的“不確定性”密不可分。這種不確定包括“利益內(nèi)容”的不確定性及“受益對(duì)象”的不確定性。所謂“利益內(nèi)容”的不確定性，主要是利益主體受當(dāng)時(shí)社會(huì)客觀事實(shí)所左右，對(duì)利益的形成和利益的價(jià)值認(rèn)定無(wú)法固定成型。利益是對(duì)主體與客體之間關(guān)系的價(jià)值判斷，體現(xiàn)著主體與客體之間的需要關(guān)系，只有那些持久且不易得到滿足的需要才形成對(duì)人們的利益關(guān)系。人作為自然存在物，個(gè)體的需要是必然的、多樣的、局限的和差異的，決定著利益內(nèi)容的不確定性。換言之，由于人的價(jià)值判斷的多元性，價(jià)值判斷的歷史性以及價(jià)值判斷的主觀性使得公共利益的內(nèi)容具有多面性。

“受益對(duì)象”的不確定性是指公共利益的范圍很難確定。由往迄今，學(xué)界對(duì)公共利益的分歧更多的是圍繞著“公共”的概念展開(kāi)的。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者洛厚德提出了“地域基礎(chǔ)理論”作為公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為公共利益是一個(gè)相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系到大多數(shù)人的利益，這個(gè)空間以地區(qū)劃分，且多以國(guó)家的(政治、行政)組織為單位。地區(qū)內(nèi)的大多數(shù)人的利益，就足以形成公益，至于在地區(qū)內(nèi)居于少數(shù)人的利益，則稱之為個(gè)別利益，必須屈從于大多數(shù)人的平均利益[12]。這種觀點(diǎn)，目前被學(xué)界廣泛接受，然而并非無(wú)懈可擊。一是公共概念的開(kāi)放性，使得不特定多數(shù)人很難確定。二是現(xiàn)代憲政理論表明，僅僅以人數(shù)的多寡來(lái)界定公共利益，也可能造成多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的暴政。

二、公共利益的基本要素

“盡管由于公共利益的抽象性、動(dòng)態(tài)性以及非特定性而使得其內(nèi)涵人言人殊，但仍然可以也應(yīng)當(dāng)對(duì)公共利益的基本要素作出概括。”[13]哈貝馬斯曾經(jīng)指出：“要想提煉一個(gè)具有特殊歷史意義的概念，就必須把它在一個(gè)十分復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中所具有的一系列典型特征描述清楚。”[14]因此，歸納總結(jié)出現(xiàn)代法治社會(huì)中“公共利益”的基本要素，有益于準(zhǔn)確理解“公共利益”的內(nèi)涵，增強(qiáng)“公共利益”在法律適用中的可操作性。筆者綜合學(xué)界的觀點(diǎn)，認(rèn)為公共利益的基本要素包括以下5個(gè)方面：

一是公共利益的公共受益性。所謂公共受益性表明：(1)公共利益本質(zhì)上是整體的、普遍的而不是局部的、特殊的利益。也就是說(shuō)它必須是絕大多數(shù)人的利益或全體人民的利益，而不能是少數(shù)人或少數(shù)集團(tuán)的利益。“公共利益不是個(gè)人利益的簡(jiǎn)單集合，也不是多數(shù)人利益在數(shù)量上的直接體現(xiàn)，它是社會(huì)共同的、整體的、綜合性和理性的利益。”[15](2)公共利益的享有者具有開(kāi)放性。公共利益具有“一定群體所具備的非隔離性或排他性，意指任何人在任何時(shí)候都可以自由進(jìn)出某一團(tuán)體，無(wú)需有特別條件限制，該團(tuán)體不封閉也不專為某些個(gè)人所保留”[16]。(3)公共利益是一個(gè)不斷發(fā)展的概念。從哲學(xué)上來(lái)講，公共利益體現(xiàn)了主體的需要，當(dāng)社會(huì)不斷發(fā)展，人們對(duì)客體的價(jià)值認(rèn)識(shí)也會(huì)發(fā)生變化，相對(duì)穩(wěn)定的公共利益也應(yīng)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適當(dāng)擴(kuò)大或縮小其范圍。

二是公共利益的現(xiàn)實(shí)性。公共利益的現(xiàn)實(shí)性體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：(1)公共利益是客觀存在的。公共利益不是個(gè)人利益的疊加，也不能簡(jiǎn)單地理解為個(gè)人基于利益關(guān)系而產(chǎn)生的共同利益。不管人們之間的利益關(guān)系如何，公共利益都是客觀的，尤其是那些外生于共同體的公共利益。因?yàn)椋@些利益客觀地影響著共同體整體的生存和發(fā)展，盡管它們可能并沒(méi)有被共同體成員明確地意識(shí)到。(2)公共利益有其外在的物質(zhì)表現(xiàn)形式。“公共利益并不是完全虛幻的概念，公共物品和公共服務(wù)是公共利益主要的現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)表現(xiàn)形式。”[17]所謂公共物品是指非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性的貨物。非競(jìng)爭(zhēng)性是指一個(gè)使用者對(duì)該物品的消費(fèi)并不減少它對(duì)其他使用者的供應(yīng)；非排他性是使用者不能被排斥在對(duì)該物品的消費(fèi)之外。

三是公共利益的層次性和多樣性。公共利益的層次性和多樣性是由公共物品的層次性和多樣性所決定①。從縱向上來(lái)說(shuō)，公共物品的層次性表現(xiàn)為：(1)全球性或國(guó)際性公共物品：世界和平、一種可持續(xù)的全球環(huán)境、一個(gè)統(tǒng)一的世界商品及服務(wù)市場(chǎng)和基本知識(shí)都是國(guó)際公共物品的例子；(2)全國(guó)性公共物品：提供憲法、法律等制度安排、國(guó)家安全和防務(wù)、發(fā)展初等教育、進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、跨地區(qū)的公共設(shè)施等；(3)地方性公共物品：地方基礎(chǔ)設(shè)施、垃圾處理、街道照明、警察保安等；(4)社區(qū)性公共物品：社區(qū)綠化與環(huán)境、社區(qū)治安、社區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施等。從橫向上分析，同一層次的公共物品不是單一的，而是多樣性的。它包括：(1)基礎(chǔ)性的公共物品；(2)管制性的公共物品；(3)保障性公共物品；(4)服務(wù)性公共物品[17]。

四是公共利益的科學(xué)性。由于具體行政事務(wù)具有復(fù)雜性、多樣性的特點(diǎn)，某一事項(xiàng)所涉利益到底應(yīng)不應(yīng)當(dāng)判定為公共利益，僅根據(jù)行政主體的經(jīng)驗(yàn)往往很難判斷，科學(xué)論證作為判定公共利益的標(biāo)準(zhǔn)具有必然性。筆者認(rèn)為，至少以下兩方面事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)引入科學(xué)論證：(1)涉及重大公共利益或?qū)λ饺藱?quán)利可能產(chǎn)生重大影響的事項(xiàng)；(2)涉及專業(yè)技術(shù)的事項(xiàng)。現(xiàn)代科技發(fā)展一日千里，行政主體不可能對(duì)各專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域都有所了解，面對(duì)涉及專業(yè)技術(shù)事項(xiàng)的公共利益的判定必須借助專業(yè)技術(shù)人士。

五是公共利益的正當(dāng)程序性。現(xiàn)代法治的正義性不但要求實(shí)體正義，還要滿足程序正義，并且為了保證實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，程序正義往往必須先行。根據(jù)公共選擇理論：在遵循規(guī)則的選擇及規(guī)則之下的選擇程序時(shí)，公共利益可以通過(guò)程序予以確認(rèn)。因此，在處理公共利益問(wèn)題的全過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)完善設(shè)立和嚴(yán)格遵循包括聽(tīng)證程序在內(nèi)的一整套正當(dāng)程序，以保證公共利益和公民個(gè)人權(quán)利的衡平。

三、公共利益、政府利益、個(gè)人利益關(guān)系辨析

由于公共利益的公眾性，決定了通常情況下政府承擔(dān)著維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益的職責(zé)，行使著維護(hù)公共利益的特殊公共權(quán)力。“公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人，而且該項(xiàng)利益需求往往無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)選擇機(jī)制得到滿足，需要通過(guò)統(tǒng)一行動(dòng)而有組織地提供。政府就是最大的、有組織的公共利益提供者。”[18]。盡管在行政管理實(shí)踐中，由于政府通常扮演著公共利益主要代表者和維護(hù)者的積極角色。政府利益與公共利益很容易混在一起，但兩者的關(guān)系還是可以辨別的。具體而言：

第一，公共利益并不等同政府利益。“政府自身的利益往往假扮成公共利益，政府成為公共

①有學(xué)者提出公共利益包括以公共道德權(quán)、公共財(cái)產(chǎn)權(quán)、公共人身權(quán)和公共發(fā)展權(quán)四種類型。見(jiàn)關(guān)保英，梁玥的《論公共利益的法律限定》，載于《學(xué)術(shù)研究》2004年第4期，第76~78頁(yè)。利益的最大侵蝕者，在認(rèn)定政府行為是否符合公共利益時(shí)，首先必須排除政府利益。”[19]誠(chéng)然，從政治角度講，政府沒(méi)有自身的利益，政府的利益就是公眾的利益，但歷史和現(xiàn)實(shí)都表明政府利益是客觀存在的。

從現(xiàn)實(shí)中分析，政府不是抽象的存在，而是由龐大工作人員組成的利益需求共同體，政府工作人員的工資發(fā)放、獎(jiǎng)金和福利的增加、政府設(shè)施設(shè)備的更新和改善，乃至政府不同部門的“部門利益”和不同層級(jí)政府的“地方利益”，都充分說(shuō)明市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府自身利益的客觀存在[20]。政府自身的利益主要包括3方面：“一是政府機(jī)關(guān)作為一個(gè)整體在與社會(huì)公眾的矛盾中表現(xiàn)出的各自利益關(guān)系；二是各級(jí)政府機(jī)關(guān)發(fā)生矛盾時(shí)所表現(xiàn)出的各自的利益；三是國(guó)家政府工作人員憑借權(quán)力個(gè)人牟取利益。”[21]

第二，是公共利益是政府利益的本質(zhì)。政府治理的模式經(jīng)歷了3個(gè)不同的歷史時(shí)期，即前現(xiàn)代社會(huì)的“統(tǒng)治型”治理模式、工業(yè)化時(shí)代的“管理型”治理模式和后工業(yè)化時(shí)代的“服務(wù)型”治理模式。不同的治理模式反映了政府職能的差異，也決定著政府利益內(nèi)容的差異。“統(tǒng)治型”治理模式中，政府的利益往往表現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)的利益；“管理型”治理模式中，政府利益很容易演化為政府自身利益；“服務(wù)型”治理模式中，政府利益則更多地體現(xiàn)為公共利益。因此，現(xiàn)代政府只有告別作為統(tǒng)治者和管理者的角色，最大限度的實(shí)現(xiàn)公共利益，才能鞏固其存在的合法性。

科學(xué)把握公共利益，還有必要進(jìn)一步探討它與個(gè)人利益之間的關(guān)系。按照馬克思主義的觀點(diǎn)，這二者是普遍性與特殊性的辯證統(tǒng)一關(guān)系。作為一般的、普遍的和具有共性特點(diǎn)的公共利益，寓于作為個(gè)別的、特殊的和具有個(gè)性特點(diǎn)的個(gè)人利益之中，而個(gè)人利益則體現(xiàn)著公共利益的要求，是公共利益在具體個(gè)體上的利益體現(xiàn)。公共利益與個(gè)人利益的辯證關(guān)系表明公共利益與個(gè)人利益可以相互轉(zhuǎn)化。首先，公共利益能轉(zhuǎn)化為權(quán)利，因而轉(zhuǎn)化為個(gè)人利益。公共利益變成權(quán)利之后，其主體被具體化。如加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)本來(lái)是公共利益，當(dāng)法律確認(rèn)環(huán)境權(quán)之后，這一權(quán)利則由具體的個(gè)人、法人或社會(huì)群體來(lái)行使。其次，個(gè)人利益能轉(zhuǎn)化為社會(huì)公共利益。只有當(dāng)個(gè)人利益或個(gè)人權(quán)利受侵害現(xiàn)象具有普遍性和典型性意義時(shí)，才轉(zhuǎn)化為社會(huì)公共利益。其外部表現(xiàn)形式往往是被輿論認(rèn)可為社會(huì)公害，引起公眾輿論的廣泛關(guān)注。

社會(huì)利益的總量是有限的，公共利益和個(gè)人利益的矛盾與沖突不可避免。“人類社會(huì)始終存在著不同形態(tài)的個(gè)體利益與社會(huì)利益的矛盾。這一矛盾歸根結(jié)底是作為個(gè)體的每個(gè)成員的利益需要與社會(huì)整體利益需要的矛盾。”[22]公共利益和個(gè)人利益的矛盾與沖突不可能自然消解，關(guān)鍵是要確立解決公共利益和個(gè)人利益矛盾與沖突的解決機(jī)制，這樣才能確保兩者之間的衡平，推動(dòng)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。

公共利益和個(gè)人利益的矛盾與沖突的解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面：一是公共利益優(yōu)先性符合憲法規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定“公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，“公民個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)依法保護(hù)”。從憲法條文不難看出，“神圣不可侵犯”與“依法保護(hù)”之間，強(qiáng)調(diào)的力度與道義的色彩不可同日而語(yǔ)，公共利益的優(yōu)先性不容置疑。不僅我國(guó)如此，在更加注重個(gè)人利益保護(hù)機(jī)制的美國(guó)也不例外。“即使是憲法修正案所規(guī)定的自由，盡管他們是用一些表面上絕對(duì)自由的術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)的，也可能服從人民代表所確定的公共利益，至少要服從那些非服從不可的公共利益。”[23]二是公共利益的優(yōu)先性不能絕對(duì)化。在人們的觀念中，公共利益不僅擁有法律上的合法性，也同時(shí)具有道德上的正當(dāng)性。對(duì)大多數(shù)人而言，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益即意味著利己主義，社會(huì)也一直存在著對(duì)“自利”的禁忌。但是，“利己的行為多半是利他的。自利的本性鼓勵(lì)每個(gè)人盡量用最低的成本生產(chǎn)出最高質(zhì)量的產(chǎn)品到市場(chǎng)上交易，結(jié)果個(gè)人受益，大家受益”[24]。由此可以看出，機(jī)械地把公共利益絕對(duì)凌駕于個(gè)體利益之上，是一個(gè)漠視個(gè)人利益的不民主社會(huì)，這不僅不符合保護(hù)個(gè)人合法利益的憲法精神，最終也會(huì)導(dǎo)致對(duì)公共利益的損害。本文出自:

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